search

下列 關於 致死率 的敘述何者正確

1 年s 前
註釋: 0
視圖: 80
【現在位置】最新六法〉〉司法院具參考價值民事裁判彙編
下列 關於 致死率 的敘述何者正確

下列 關於 致死率 的敘述何者正確

Show
【名稱】


《高院暨所屬法院具參考價值民事裁判彙編01》民國93〜 101年(共35則)

。高院暨所屬法院02(102-103年)38則。高院暨所屬法院03(104-new年)。

101-1【裁判字號】臺灣高等法院101年度重上字第435號判決【裁判日期】民國101年12月11日


【案由摘要】確認優先承買權存在等【相關法規】土地法第34-1條（95.06.14）
【裁判要旨】土地法第34條之1第4項規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其目的在於簡化共有關係，促進土地利用，為免影響交易安全及安定。而出賣人之通知義務，旨在使他共有人知悉買賣條件而得行使優先承購權，土地法關於通知之方式，既未為限制規定，他共有人茍已知悉買賣事實、買賣條件，而未能於知悉後 10日內行使其優先承購權，縱出賣人未為通知，其優先承購權亦應視為放棄，亦即應發生失權之效果，以避免法律關係長期處於不確定狀態，並能兼顧共有人及買受人之權利保障。

【臺灣高等法院民事判決】101年度重上字第435號


【上訴人】張金榜
【訴訟代理人】顏邦峻律師　葛百鈴律師　陳金泉律師
【被上訴人】張沐潤張邱秋蓉　張金燾　張金琦　張金球　張金琅　張金琰　張金珀　張瑞惠　張瑞瑛　張瑞鸞　張金光　張碧霞　張金臺　張伯聖　張鑑堯　張柏齡　張境芳　張松源
【共同訴訟代理人】邱清銜律師
【複代理人】游淑琄律師
　　上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，上訴人對於中華民國101年4月10日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第312號第一審判決提起上訴，本院於101年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、上訴人起訴主張：坐落桃園縣中壢市○○段000地號、462地號土地（下合稱系爭土地，並以各地號稱各筆土地）為兩造所共有，所有權應有部分如原判決附表所示。被上訴人業於民國（下同）100年3月18日、5月16日就其等所有之系爭土地所有權應有部分出賣予非屬系爭土地共有人之訴外人葉建平，並簽立土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。惟被上訴人未依土地法第34條之1第4項及其執行要點等規定，將系爭買賣契約之買賣條件等事項通知伊是否主張優先承購權。
　　嗣經伊於100年7月13日委請地政士代為向被上訴人寄發中壢環北郵局第411號存證信函，表明願依法主張優先承購權之意；並於100年8月1日再委託地政士寄發中壢環北郵局第444號存證信函催告被上訴人就系爭土地所有權應有部分與伊簽立買賣契約，均未獲置理。為此，爰依法提起本件訴訟，求為判決：(一)確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如原判決附表所示所有權應有部分之優先承購權存在。(二)被上訴人應分別按系爭買賣契約之同一條件，與上訴人訂立買賣契約，並分別將其所有如原判決附表所示之土地所有權應有部分移轉登記予上訴人所有。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如原判決附表所示所有權應有部分之優先承購權存在。(二)被上訴人應分別按系爭買賣契約之同一條件，與上訴人訂立買賣契約，並分別將其所有如原判決附表所示之土地所有權應有部分移轉登記予上訴人所有。
　　二、被上訴人則以：上訴人從事土地仲介多年，其曾於99年5月及8月間為出賣系爭土地全部而主動尋找伊等簽立不動產買賣同意書，後因故買賣未成，兩造始再於100年1月1日簽立不動產買賣同意書（下稱系爭同意書），同意以每坪新臺幣（下同）8千元計算總價出售系爭土地，委託期間則為100年1月28日起至100年3月28日止。訴外人葉建平初已同意以每坪8千元之價金購買系爭土地，並欲於100年3月18日簽約，詎屆時上訴人卻當場表示覓得願以每坪9千元購買系爭土地之買主，要求各共有人不要與訴外人葉建平簽約，致僅部分共有人即被上訴人張金燾、張松源於當日與訴外人葉建平簽立系爭買賣契約；後因上訴人所有之農舍已將462地號土地套繪使用，訴外人葉建平遂一再與上訴人協商購買其應有部分之事宜，最後上訴人同意以每坪8千元出賣，並約定於100年5月16日簽約。上訴人於簽約時復要求訴外人葉建平應提高系爭土地全部之價格為每坪8,500元，訴外人葉建平仍予應允，上訴人始當場交付系爭土地所有權應有部分之所有權狀、印章、身份證影本等資料以為解除上開農地套繪之用。
　　至訴外人葉建平暫未與上訴人簽立書面契約，係因上訴人所有之農舍尚未解除套繪，買受系爭土地後無法興建農舍使用，然上訴人確已同意出售其系爭土地所有權應有部分予訴外人葉建平。且上訴人於簽立系爭同意書起即知悉其他共有人出售系爭土地應有部分及其價格之事實存在，嗣後又就其所有之系爭土地所有權應有部分與訴外人葉建平有買賣之意思表示合致，卻未依土地法第104條第2項規定，於知悉後10日內表示優先承購之意，其優先承購權應視為已經放棄，不得再為主張，否則與誠信原則有悖，況且上訴人自始即為與伊等共同出售系爭土地之出賣人，全體共同協商出賣價格，自難謂該當優先承購權人之地位。另伊等與訴外人葉建平於100年5月16日締結系爭買賣契約時，已清楚約定若共有人之一違反系爭同意書之約定（尤其是上訴人部分），拒絕出售其所有權應有部分予訴外人葉建平時，其買受目的將無法達成，系爭買賣契約將因解除條件成就而當然失其效力。本件既因上訴人故意拒絕出售其系爭土地之所有權應有部分，致未能依當時所議定以全部系爭土地出售，而生系爭買賣契約之解除效力，使系爭買賣契約自始不存在，上訴人自無優先承購權可為行使等語，資為抗辯，並答辯聲明為：上訴駁回。
　　三、查系爭土地為兩造所共有，各該所有權應有部分如原判決附表所示，而兩造前曾於99年5月、8月簽立不動產買賣同意書，惟因故買賣不成，乃於100年1月1日簽立系爭同意書，同意以每坪8千元計算總價出售系爭土地，委託訴外人張國欣處理土地買賣事宜，委託期間則為100年1月28日起至100年3月28日止，而被上訴人於100年3月18日、5月16日就其等所有之系爭土地所有權應有部分出賣予非屬系爭土地共有人之訴外人葉建平，並簽立系爭買賣契約，惟被上訴人未於系爭買賣契約成立後，將買賣條件等事項通知上訴人是否主張優先承購權；又上訴人曾於100年7月13日向被上訴人寄發中壢環北郵局第411號存證信函，表明依法主張優先承購權之意思；並於100年8月1日寄發中壢環北郵局第444號存證信函催告被上訴人就系爭土地所有權應有部分與上訴人簽立買賣契約，而訴外人葉建平與被上訴人間之系爭買賣契約則已於100年9月間因合意解除而歸於消滅等事實，有系爭土地之登記謄本、上開存證信函、不動產買賣同意書2份、系爭同意書、協議書等附卷可參（見原審卷第14至38、95、115至119、171至172頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第106頁反面），堪信為真正。
　　四、上訴人主張系爭土地為兩造所共有，被上訴人將其所有系爭土地應有部分售予訴外人葉建平，簽立系爭買賣契約，經伊行使優先承購權，並請求被上訴人就系爭土地所有權應有部分與伊簽立買賣契約惟未果，爰請求確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如原判決附表所示所有權應有部分之優先承購權存在，並請求被上訴人應分別按系爭買賣契約之同一條件，與上訴人訂立買賣契約，並分別將其所有如原判決附表所示之土地所有權應有部分移轉登記予上訴人所有等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者核為：上訴人可否就系爭土地對被上訴人行使與系爭買賣契約同一買賣條件之優先承購權？上訴人是否於100年5月16日就第三人葉建平與被上訴人締結買賣契約時在場，知悉全部買賣條件，如上訴人再行使優先承買權有無違背誠實信用原則？經查：
　　(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。且按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨亦可參照。查本件上訴人訴請確認其就被上訴人所有之系爭土地所有權應有部分有優先承購權存在，既為被上訴人所否認，則上訴人所主張之上開優先承購權是否確係存在乙節即屬不明確，致其在法律上之地位有不安之狀態，且此不安之狀態，能以確認判決將之除去，尚無疑義。故上訴人所提本件確認之訴之部分，應認有確認利益，合先敘明。
　　(二)查系爭同意書係記載：「1.上述土地（即系爭土地）出售事宜，全權委託代理人張國欣處理，委託底價每坪以新台幣捌仟元正計算總價款。2.成交簽約同時按總價2%作為支付受託人之服務費用，於成交簽約同時一次付清。3.委託期間自民國100年1月28日起至民國100年3月28日止。4.委託期限內，所有權人不得與其他代理人達成買賣協議，並不得…。」等語（見原審卷第95頁），可知系爭同意書僅屬委託銷售之契約，尚非買賣契約。則上訴人雖於系爭同意書上簽章，僅足認其同意委由訴外人張國欣尋找系爭土地之買主，嗣後上訴人仍須與買主個別簽訂買賣契約甚明。次查依被上訴人所提出其等分批與訴外人葉建平分別簽訂之6份系爭買賣契約所載（見原審卷第96至114頁），其中均僅約定買賣標的、價金、付款方式、違約責任等內容，尚無若全部共有人中之任一人違反系爭同意書之約定，拒絕出售其系爭土地之所有權應有部分予訴外人葉建平時，系爭買賣契約將因解除條件成就而當然失其效力之記載，則本件尚無被上訴人抗辯稱因上訴人故意拒絕出售其所有之系爭土地應有部分，致生系爭買賣契約之解除條件成就之效力，系爭買賣契約自始不存在之情形，被上訴人此部分之抗辯尚不足採。至於被上訴人抗辯稱上訴人於原法院100年12月19日以民事準備書狀自承其確實有同意出售應有部分之事實云云，惟觀諸該書狀（見原審卷第149至153頁），上訴人僅自承曾簽立系爭同意書，惟上開同意書不足認上訴人係與被上訴人為一同出售系爭土地應有部分與訴外人葉建平之共有人，被上訴人此部分之抗辯亦不足取。
　　(三)次按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。次按土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。易言之，該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言（最高法院65年台上字第853號判例意旨參照）；且土地法第34條之1第4項所定之他共有人優先承購權，固應以共有人「有效」出賣其應有部分與第三人為基礎。惟如共有人與第三人間之買賣契約已合法存在，於他共有人主張優先購買權後，出賣之共有人與第三人為避免他共有人之行使優先承購，始合意解除買賣契約者，該「合意解除」既在他共有人單獨為「優先承購」之意思表示而行使其優先承購之形成權之後，則共有人與第三人間之原有權利義務關係已有變更，能否再任由渠等合意解除契約，以規避上開法律所定他共有人所得行使之優先承購權之適用，非無疑義（最高法院100年度台上字第432號、84年度台上字第2134號判決意旨參照）。查訴外人葉建平與被上訴人間之系爭買賣契約固業於100年9月間合意解除，已如前述，惟被上訴人於本件起訴後之100年9月間始與訴外人葉建平合意解除系爭買賣契約，既晚於上訴人於100年7月13日、100年8月1日以前述存證信函行使優先承購權意思表示之時間，則依上開說明，應認被上訴人與訴外人葉建平合意解除系爭買賣契約後，上訴人仍得行使優先承購權。
　　(四)又查上訴人所有之462地號土地所有權應有部分業經供上訴人所有坐落桃園縣中壢市○○段○000地號土地上農舍套繪使用土地乙節，為兩造所不爭，被上訴人抗辯稱若未解除上開套繪，將影響訴外人葉建平買受系爭土地全部後，在其上興建農舍之權利等語，核與常理無違，堪予採信。而上訴人既已於系爭同意書上簽章，表明其同意出售系爭土地之所有權應有部分，且其餘共有人即被上訴人復已與訴外人葉建平據此簽訂系爭買賣契約，衡諸常情，上訴人本應與訴外人葉建平簽訂同樣條件之買賣契約，然嗣後共有人當中僅上訴人未與訴外人葉建平簽訂買賣契約，就此部分之原因，上訴人主張係因訴外人葉建平為求投資效益，僅欲先進行462地號土地之分割，將其之所有權應有部分經上開農舍套繪使用之部分獨立分割出來，而無意買受上訴人462地號土地之所有權應有部分所致；被上訴人則辯稱係因上訴人所有之農舍已將462地號土地套繪使用，訴外人葉建平遂一再與上訴人協商購買其應有部分之事宜，最後上訴人同意以每坪8千元出賣，並約定於100年5月16日簽約，上訴人於簽約時又要求訴外人葉建平提高價格獲允，上訴人始交付系爭土地所有權應有部分之所有權狀、印章、身份證影本等資料以為解除上開農地套繪之用等語。是兩造說法固然相異，惟姑不論上訴人係何原因未與訴外人葉建平簽約，訴外人葉建平於100年3月18日、同年5月16日分批與被上訴人各別簽訂系爭買賣契約時，上訴人並不否認其在場，堪認上訴人於至遲於當日即足知悉本件被上訴人出賣系爭土地所有權應有部分之價金、標的、買賣條件等內容。參酌上訴人自承100年5月16日簽約後3日內交付其所有之系爭土地所有權應有部分所有權狀、印章、身份證影本等物品予亦為本件代書之被上訴人張金燾，益見上訴人至遲於100年5月16日即足知悉本件被上訴人出賣系爭土地所有權應有部分之價金、標的、買賣條件等內容，否則不致將上開可得辦理農舍使用土地解除套繪或甚至辦理所有權應有部分移轉登記之重要文件、用品交予代書。至於上訴人何以未與訴外人葉建平簽訂買賣契約，乃上訴人動機問題，無礙上訴人於100年5月16日當天已明知其餘共有人買賣條件之事實。
　　(五)上訴人固主張於100年5月16日其先行離去，並不知系爭買賣契約諸如買賣價金、付款方式等詳細買賣條件，所以於100年5月中旬交付其所有權狀、印章、身份證影本予被上訴人張金燾，係因訴外人葉建平要求上訴人先辦理分割以解除農地套繪，否則其他土地共有人或買受人無法在土地上為建築使用，故為交付，其非於斯時即知悉系爭買賣契約全部條件云云。然查證人即被上訴人張金燾到庭證稱伊係辦理系爭買賣之代書，系爭買賣契約分二次簽訂，共有人均有到場，第一次是100年3月18日有二人先簽，當天其實其他共有人亦擬簽訂買賣契約，但因上訴人告以有另一組買主要以每坪9千元購買，叫大家不要簽，後因久等未果，故於100年5月16日召集第二次簽約，上訴人亦到場，部分人即稱上訴人所言不實，並無每坪9千元買主，上訴人遂當場要求訴外人葉建平以每坪8,500元購買，經葉建平同意，大家即開始簽約，其中張金光、張金台契約加註不付仲介費，伊後來問張金台，張金台告以係上訴人教其加註，另亦加註4個月內若未辦理完成須付清所有價金，張金光、張金台簽約時上訴人亦在場。而上訴人於100年5月16日簽約完後約3天交給伊印章等資料，上訴人知道係為辦理過戶與買賣故交付，當時上訴人未簽契約之原因是因上訴人有一筆土地另已提供套繪，必須先辦理分割才可以解除套繪。至於100年3月18日簽約時，因初始價金是每坪8千元，原用每坪8千元價金簽約，後因上訴人稱另有每坪9千元買主，大家不簽，延到同年5月16日第二次簽約，上訴人要求加價，始改為每坪8,500元重簽，100年5月16日當時未將上訴人所有土地辦理分割解除套繪當成買賣契約之條件簽約之原因是於其他人簽約時，上訴人叫二個仲介來假冒為每坪9千元買主，被人看破，故上訴人走掉，後經伊催促，上訴人才將權狀等證件交給伊等語（見本院卷第127頁反面至129頁）；證人即被上訴人張金光亦到庭證稱伊於100年5月16日簽約時在場，只去一次，當初講好價錢為每坪8,500元，原先更少，簽約時上訴人也有在現場，好像是涉及他土地問題故未與伊等一起簽約，當時講價錢時上訴人也有在場，伊簽約時上訴人亦在場，伊知道上訴人也有要仲介其他買主，100年5月16日上訴人仲介有打電話來，上訴人有告訴他說不用來，這裡已經成了，後來那位仲介仍有來，之後也離開，張金榜何時離開我不清楚，我只知道我們兄弟簽完之後的時間張金榜才離開等語（見本院卷第129頁正反面）；證人葉建平則到場證稱最早談的買賣價金為每坪8千元，因上訴人說每坪要加500元，伊亦允諾。簽約時上訴人均在場，最後因上訴人有筆土地拿去蓋農舍，若伊要買擬減一點價錢，上訴人不同意，故兩人同意先辦理分割解除套繪，上訴人再用每坪8,500元賣給伊，100年3月18日所簽之買賣契約價金是每坪8千元，第二次是上訴人要求每坪8,500元，故之前100年3月18日所簽之約伊亦改為每坪8,500元，並未重簽等語（見本院卷第130頁正反面）。是參酌證人上開證言，於簽訂系爭買賣契約時，上訴人均在場，並參與討論價金等情，而上訴人亦不否認其簽約時有在現場，苟如無出售或擬知悉買賣契約內容之意，要無可能參酌，亦無可能不知價金討論情形之理，顯見上訴人就系爭買賣條件知之甚詳，縱其嗣後離去，非全程在場，亦無礙其已知悉之事實，是上訴人主張伊不知系爭買賣條件之詳情云云，殊難憑取。
　　(六)上訴人另主張其並不知悉買賣條件，否則代書即張金燾應能立即增加條件俾使其與訴外人葉建平簽訂買賣契約云云，惟上訴人是否知悉買賣條件，與其是否欲與訴外人葉建平簽約，核屬二事，其此部分之主張殊難憑採。遑論本件上訴人所有之462號土地已另辦理套繪，就解除套繪事宜涉及土地分割，訴外人葉建平未敢立即簽寫書面契約，亦符合常情。上訴人復主張依證人所述，二次簽約均為各共有人就其持分與訴外人葉建平個別締約，上訴人要求每坪買賣價金提高500元，應無影響業已於100年3月18日簽訂完成二份價金每坪8千元買賣契約之理，此顯對葉建平不利，不符契約簽訂常情云云。然查訴外人葉建平對其他共有人均同意以每坪8,500元出售，對第一次簽約之二買受人亦同意改以每坪8,500元買受以示公允，亦非少見，難認有何悖於常情之處。又張金光係證稱伊於100年5月16日簽約時在場，只去一次，當初講好價錢為每坪8,500元，原先更少等語（見本院卷第129頁），核係陳述其僅參與100年5月16日之該次簽約，此與證人張金燾、葉建平主張有兩次簽約並未有何矛盾之處，況伊等於本院證述時間（101年9月20日，見本院卷第127頁），距簽約時已一年有餘，就細節部分容有不同，惟就上訴人曾參與並討論買賣條件乙節均同，上訴人徒謂證人所言不實云云，亦難憑信。本件堪認100年5月16日葉建平與被上訴人等締結買賣契約時，上訴人確實在場且知悉買賣事實、買賣條件。
　　(七)末按土地法第34條之1第4項固規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨承購。如優先購買權人知有共有人出賣其應有部分之事實而不儘速表示願意承買，其優先購買權，依本院所持之見解，固僅有債權之效力，惟共有人與原承買人間所訂買賣契約，究係處於不確定之狀態。故本條所定之優先購買權，仍宜參照土地法第104條第2項之規定，解為於接到出賣通知後10日內不表示者，視為放棄（最高法院80年度台上字第2198號裁判意旨參照）。次按土地法第34條之1第4項所稱之優先購買權，依下列規定辦理：（二）徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，即優先購買權人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄，此觀95年3月29日修正之土地法第34條之1執行要點第11點第(二)項規定甚明。參酌土地法第34條之1第4項規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其目的在於簡化共有關係，促進土地利用，為免影響交易安全及安定。而出賣人之通知義務，旨在使他共有人知悉買賣條件而得行使優先承購權，土地法關於通知之方式，既未為限制規定，他共有人茍已知悉買賣事實、買賣條件，而未能於知悉後10日內行使其優先承購權，縱出賣人未為通知，其優先承購權亦應視為放棄，亦即應發生失權之效果，以避免法律關係長期處於不確定狀態，並能兼顧共有人及買受人之權利保障。查件上訴人於100年5月16日即足知悉系爭買賣契約所約定之全部買賣條件，已如前所述，則縱認上訴人有土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，依上開說明，其亦應於100年5月16日知悉後之10日內表示優先承購之意，否則即應認為其已放棄本件優先承購權。惟上訴人係遲於100年7月13日始向被上訴人寄發中壢環北郵局第411號存證信函表明依法主張優先承購權之意思；再於100年8月1日寄發中壢環北郵局第444號存證信函催告被上訴人就系爭土地所有權應有部分與其簽立買賣契約，已敘明如前，可認上訴人並未於知悉系爭買賣契約之買賣條件後10日內行使優先承購權，應生失權之效果，上訴人自不得再對其餘共有人即被上訴人主張行使本件優先承購權。上訴人主張被上訴人並未通知上訴人是否行使土地優先購買權，當無土地法第34條之1之10日期限之適用云云，殊不足取。
　　五、綜上所述，上訴人既已不得再對其餘共有人即被上訴人主張行使本件優先承購權，則其依土地法第34條之1第4項規定之法律關係，請求確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如原判決附表所示所有權應有部分之優先承購權存在，並請求被上訴人應分別按系爭買賣契約之同一條件，與上訴人訂立買賣契約，並分別將其所有如原判決附表所示之土地所有權應有部分移轉登記予上訴人所有，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　六、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國101年12月11日
　　民事第六庭審判長法官蔡燉 　法官周美雲 　法官黃莉雲
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國101年12月11日書記官魏汝萍
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

101-2【裁判字號】臺灣南投地方法院101年度簡上字第3號判決【裁判日期】民國101年11月21日


【案由摘要】拆除地上物返還土地【相關法規】山坡地保育利用條例第37條（95.06.14）原住民保留地開發管理辦法第7、8條（96.04.25）
【裁判要旨】
　　（一）物權除依法律或習慣外，不得創設。民法第757條固定有明文。
　　惟山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。山坡地保育利用條例第37條定有明文。中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之原住民保留地開發管理辦法第7條、第8條亦定有明文。是以，山坡地保育利用條例第37條既已明定有原住民保留地之耕作權，而原住民保留地開發管理辦法為依山坡地保育利用條例第37條授權訂定之法規命令，則依該辦法之技術性、細節性規定而辦理設定登記之耕作權，自屬法律所規定之物權，且其係以支配他人之土地而為使用收益為其權利內容，自屬用益物權之一種。
　　（二）山坡地保育利用條例於 65年04月29日公布，行政院依該條例授權於 79年03月26日公布「山胞保留地開發管理辦法」共41條，84年3月22日修正部分條文並將名稱修改為「原住民保留地開發管理辦法」，嗣再分別經 87年、89年、90年、92年、96年之修正而為現行法。惟於山坡地保育利用條例立法公布前，臺灣省政府於無法律授權下，於 49年4月12日以府民四字第12109號令訂定「臺灣省山地保留地管理辦法」共 46條，其後於 55年1月5日修正為全部條文 75條，再於 63年10月9日修正為全部條文 77條，最後因山坡地保育利用條例授權之法規命令「山胞保留地開發管理辦法」於 79年03月26日公布，臺灣省政府始於 80年4月10日將之發布廢止。
　　而臺灣省政府 49年訂立之臺灣省山地保留地管理辦法，並無關於耕作權之規定，至 55年修正時始於第7條第1項第1款規定：「地籍測量完竣地區，山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權，並於登記後八年內准予免納土地稅或田賦。」該條項於 63年修正為「山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權。」始有耕作權登記後繼續耕作滿 10年而得無償取得之規定，於「山胞保留地開發管理辦法」公布後，其第7條、第8條分別規定「省（市）主管機關應會同有關機關輔導山胞設定山胞保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。」、「山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定耕作權登記。一、本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地。耕作權登記後繼續自行經營滿五年經查明屬實者，由省（市）政府民政廳（局）會同耕作權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」依修正後的規定，耕作權人無償取得土地所有權之要件，則變更為「耕作權登記後繼續自行經營滿五年經查明屬實」。上開關於耕作權取得之行政規則之變動，以致於山坡地保育利用條例授權之法規命令「山胞保留地開發管理辦法」之發布、修正，法規範制度前後銜接，關於人民於山坡地保育利用條例公布施行前取得之耕作權，與該條例施行後所取得之耕作權，應認係屬於同一法律制度下之權利，關於其既得權利之保護，應無分軒輊。是人民依「臺灣省山地保留地管理辦法」取得之耕作權，亦應認係屬用益物權之一種。

【臺灣南投地方法院民事判決】101年度簡上字第3號


【上訴人】田文仁
【被上訴人】　蕭財彬　蕭糯
【兼上二人共同訴訟代理人】蕭財祥
【被上訴人】蕭玥麟
　　上列當事人間拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國100年11月15日本院南投簡易庭100年度投簡字第254號第一審民事簡易判決提起上訴，本院合議庭於101年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新臺幣陸仟陸佰壹拾伍元由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、程序部分：本件被上訴人蕭玥麟經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
　　二、上訴人方面：
　　(一)上訴人於原審主張：
　　1.坐落南投縣信義鄉○○段377地號土地（下稱系爭土地）為原住民保留地，所有權人為中華民國，管理機關為行政院原住民族委員會（下稱原民會）。訴外人田山珍原占有使用系爭土地，並於民國57年12月31日取得耕作權設定登記（下稱系爭耕作權），嗣於74年5月20日將該耕作權贈與予上訴人之父田山陽，上訴人又因田山陽死亡而繼承取得系爭耕作權，並於99年8月26日辦妥繼承移轉登記。上訴人本欲會同主管機關向登記機關申請辦理所有權移轉登記，惟系爭土地為訴外人蕭耀所種植之農作物即桂竹所占用，訴外人蕭耀並曾自82年9月10日起至88年3月9日止承租並占有使用系爭土地，現訴外人蕭耀已於94年2月21日死亡，被上訴人為其法定繼承人，繼承前開桂竹之權利，而前開桂竹對系爭土地已屬無權占用。上訴人既為系爭土地之耕作權人，即有請求系爭土地所有權人中華民國交付系爭土地之權利，現系爭土地既遭被上訴人無權占用，中華民國即應本於所有權排除被上訴人所為侵害，將系爭土地交付予上訴人為耕作之使用、收益，現因被上訴人繼續無權占用系爭土地，為此上訴人本於民法第242條及第767條之規定提起本訴。
　　2.被上訴人雖辯稱訴外人田山珍曾將系爭土地及地上物轉讓予訴外人蕭耀，然該轉讓行為依法無效。
　　3.並聲明：被上訴人應將系爭土地上之桂竹全部除去，並將系爭土地交還中華民國後由上訴人代為受領。上訴人願供擔保請准宣告假執行。
　　(二)上訴人於本院補充陳述：
　　1.由中華民國憲法增修條文第10條第12項之規範意旨以觀，原住民保留地開發管理辦法具法律位階，且優先於民法而為適用，依原住民保留地開發管理辦法而推行之原住民行政所屬之原住民保留地，除經主管機關特例呈准非原住民使用原住民保留地外，一律禁止非原住民以任何方法來使用、收益原住民保留地，違反者應認係違反強制規定而無效。
　　2.原住民保留地開發管理辦法第3條，以及該辦法之法源即山坡地保育利用條例第37條，均載明原住民保留地之目的在於保障原住民之生計，故其耕作權或繼續經營滿5年後無償取得所有權。是以，上訴人對於系爭土地之耕作權，係行政機關所為之授益行政處分，非能逕認上訴人對於系爭土地之耕作權不存在；縱使為具瑕疵而得撤銷之行政處分，於未經有權機關撤銷前，任何人不得否認其效力，民事法院當不能率予認定其不存在。
　　3.上訴人不因耕作權存續期間屆滿而喪失系爭土地之耕作權人資格：
　　上訴人於田山陽死亡後因繼承取得系爭土地之耕作權，並於99年8月26日完成耕作權設定登記，上訴人與管理系爭土地之執行機關南投縣信義鄉公所（下稱信義鄉公所）即約定系爭土地之耕作權為無償使用，權利存續期間仍自57年8月21日起至67年8月20日止，共計10年，則於前揭耕作權登記塗銷前，該登記仍具有絕對真實之公信力，故上訴人取得系爭土地之耕作權，當屬繼續合法之存在。
　　關於原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件，依原住民保留地開發管理辦法第6條第1項第2款、第4項之規定，須經原住民保留地所在之鄉(鎮、市、區)公所設置之「原住民保留地土地權利審查委員會」審查，且將審議結果報請上級主管機關核定，因此，原住民保留地之耕作權設定，具有維持國家原住民政策之公法上目的，其申請者除須具備原住民保留地開發管理辦法中所規定之條件外，並依法定程序由國家輔導為之，且國家就准否設定，擁有實質審查權，顯與民法上規定之地上權取得要件有所不同，是本件係屬耕作權範疇，且該繼承登記之前提已准許之行政處分尚屬有效存在，此實非民法之地上權可延用比擬。
　　系爭土地耕作權之設定期間，雖係自57年8月21日起至67年8月20日止，共計10年，然依63年10月9日修正發布之臺灣省山地保留地開發管理辦法第7條第1項第1款、第8條第1項前段之規定，本應於10年期間屆滿時，即當然無償取得系爭土地之所有權，此規定依中華民國憲法增修條文第10條第12項之意旨，當屬特別規定，且參照臺灣高等法院95年度上易字第240號判決意旨，前揭存續期間10年，僅係耕作權期間屆滿後，欲再申請登記為所有權之最低要求而已，原審判決逕認系爭耕作權期滿即消滅，難謂適法。
　　又依現行「原住民保留地各種用地申請作業須知」，具原住民身分者申請原住民保留地之所有權移轉，其要件區分為「耕作權登記後繼續自行經營滿五年」或「地上權登記後繼續自行經營或自住滿五年」兩種，而耕作權或地上權設定登記之存續期間，早期規範為10年，現今變更為5年，均係指耕作權與地上權設立登記之存續期間屆滿後，即得向各鄉(鎮、市、區)公所，申請原住民保留地所有權移轉登記，顯非原審判決所認耕作權期間屆滿後即當然消滅之情形，而依前揭作業須知，於所有權移轉之申請案，其「審查或辦理注意事項」欄中第6點亦載明「繼承、贈與交換之土地移轉仍以原設定登記日計」之行政審查事項，足認耕作權設定後或屆滿後，係得為繼承、贈與及交換之行為。
　　況依法務部（88）台律字第029893號函釋意旨觀之，唯一繼承人於繼承原因發生時，因嫁給平地人而喪失原住民身分者，如事後回復其原住民身分，仍得繼承被繼承人原有之原住民保留地耕作權或地上權，足見並無耕作權或地上權期間屆滿即當然消滅之適用，原審判決引用最高法院留地，顯屬不當。
　　是原審判決逕予引用最高法院70年台上字第3678號判例，認系爭土地之耕作權已消滅，顯有違誤。
　　4.本件原審判決既已認定被上訴人等均無權占用系爭土地，則被上訴人等所公同共有之桂竹等作物，自應剷除，參照臺灣高等法院95年度上易字第240號判決意旨，上訴人既與系爭土地之中華民國間仍有耕作權之債權與物權存在，現中華民國怠於排除被上訴人之侵害，自得由上訴人行使代位權，請求被上訴人排除地上物占用之侵害。
　　三、被上訴人方面：
　　(一)被上訴人於原審答辯：訴外人田山珍於訴外人蕭耀生前曾將系爭土地使用權及地上物轉讓予訴外人蕭耀，被上訴人為訴外人蕭耀之繼承人，對上訴人係有權使用系爭土地，縱認被上訴人對系爭土地無權占有，亦僅應交還中華民國，而非上訴人等語，資為抗辯。
　　(二)被上訴人於本院補充陳述：渠等未具原住民資格，目前亦未於系爭土地上耕作。關於原耕作權人田山珍與被上訴人被繼承人蕭耀間，於60年9月25日簽訂之系爭土地地上物出讓證書，確屬真正，因當時其他在場之人已死亡，而證人田山珍年紀大之緣故，證人於本院證述其未曾於上開證書簽章、按指印，所述內容不實。
　　四、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，以耕作權人田山珍將系爭土地轉讓予非原住民之被上訴人被繼承人蕭耀占有使用，因違反原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定而屬無效，則被上訴人繼承之桂竹占有系爭土地，即屬無權占有，惟訴外人田山珍對系爭土地之耕作權早已因期限屆滿而當然消滅，嗣上訴人之父受讓該不存在之耕作權，及上訴人繼承該不存在之耕作權行為，均屬無效，又上訴人於99年間取得系爭土地耕作權之登記，係繼承而來，非與系爭土地所有權人中華民國有何交付土地使用之約定，中華民國對上訴人並無交付系爭土地之義務為由，認定本件上訴人並無可代位系爭土地所有權人中華民國行使所有權人之物上請求權，因而判決駁回上訴人第一審之訴。上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人四人應將系爭土地上之占用面積全部4,130平方公尺之桂竹作物予以剷除，並將系爭土地返還予中華民國後，由上訴人代為受領。被上訴人四人均聲明：上訴駁回。
　　五、兩造不爭執事項：
　　(一)系爭土地為原住民保留地，為中華民國所有，由原民會管理。系爭土地之原始使用人原為訴外人田山珍，並於57年12月31日取得耕作權設定登記，存續期間自57年8月21日至67年8月20日止。嗣訴外人田山珍於74年5月20日將該耕作權贈與予上訴人之父田山陽，上訴人又於田山陽死亡後因繼承取得前開耕作權，並於99年8月26日完成耕作權設定登記。
　　(二)系爭土地現全部為被上訴人之被繼承人蕭耀所種植之桂竹所占用。
　　六、本院之判斷：
　　(一)上訴人主張系爭土地為國有，屬原住民保留地，訴外人田山珍原占有使用系爭土地，並向信義鄉公所申請登記耕作權，經信義鄉公所審查後，層報臺灣省政府民政廳核定後，轉送該管地政事務所，而准於57年12月31日設定登記取得系爭耕作權，嗣訴外人田山珍於74年5月20日將系爭耕作權贈與予上訴人之父田山陽，上訴人又因田山陽於98年11月26日死亡而經分割繼承取得系爭耕作權，並於99年8月26日辦妥繼承移轉登記，現登記為耕作權人，而系爭土地全部面積4,130.00平方公尺，現為被上訴人之被繼承人蕭耀峰前所種植之桂竹占用，並為被上訴人所繼承乙節，為兩造所不爭執，且經另案本院100年度投簡調字第51號拆除地上物返還土地案件之審理法院於100年6月24日履勘現場，有履勘筆錄在卷（見原審卷第28頁及第28頁背面），復有原告提出之系爭土地第二類謄本、被繼承人蕭耀峰之繼承系統表、除戶謄本及被上訴人之戶籍謄本可稽（見原審卷第37至47頁），並經本院依職權調取信義鄉公所受理上訴人申請辦理系爭耕作權之繼承移轉登記全卷資料在卷可按（見本院卷第63至89頁），應堪採信。
　　(二)又上訴人主張其為系爭土地之合法耕作權人，自得依民法第242條規定，代位所有權人中華民國，依民法第767條請求被上訴人將系爭土地上之桂竹全部除去，並將系爭土地交還中華民國後由上訴人代為受領，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，是以本件兩造爭執重點，厥為：1.被上訴人占有系爭土地是否無權占有？2.依原住民保留地開發管理辦法設定之耕作權登記，是否為用益物權？耕作權人得否依民法第242條規定，行使代位權？上訴人現為耕作權之登記名義人，其得否請求系爭土地之所有權人，交付系爭土地予上訴人使用收益？土地所有權人中華民國或信義鄉公所未對被上訴人請求返還系爭土地，是否為民法第242條規定之「債務人怠於行使其權利」？換言之，即上訴人依民法第242條規定代位土地所有權人中華民國請求被上訴人返還並交付系爭土地之占有由其受領，是否有理由？茲分段析述如下。
　　(三)系爭土地所設定之耕作權為用益物權，於權利存續期間期滿後，不當然消滅，且耕作權人得類推適用民法第242條規定代位所有權人對無權占有人主張權利 ：
　　1.按物權除依法律或習慣外，不得創設。民法第757條固定有明文。惟按，山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。山坡地保育利用條例第37條定有明文。又按，中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之原住民保留地開發管理辦法第7條、第8條亦定有明文。是以，山坡地保育利用條例第37條既已明定有原住民保留地之耕作權，而原住民保留地開發管理辦法為依山坡地保育利用條例第37條授權訂定之法規命令，則依該辦法之技術性、細節性規定而辦理設定登記之耕作權，自屬法律所規定之物權，且其係以支配他人之土地而為使用收益為其權利內容，自屬用益物權之一種，應無疑義。
　　2.又按，山坡地保育利用條例於65年04月29日公布，行政院依該條例授權於79年03月26日公布「山胞保留地開發管理辦法」共41條，84年3月22日修正部分條文並將名稱修改為「原住民保留地開發管理辦法」，嗣再分別經87年、89年、90年、92年、96年之修正而為現行法。惟於山坡地保育利用條例立法公布前，臺灣省政府於無法律授權下，於49年4月12日以府民四字第12109號令訂定「臺灣省山地保留地管理辦法」共46條，其後於55年1月5日修正為全部條文75條，再於63年10月9日修正為全部條文77條，最後因山坡地保育利用條例授權之法規命令「山胞保留地開發管理辦法」於79年03月26日公布，臺灣省政府始於80年4月10日將之發布廢止。而臺灣省政府49年訂立之臺灣省山地保留地管理辦法，並無關於耕作權之規定，至55年修正時始於第7條第1項第1款規定：「地籍測量完竣地區，山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權，並於登記後八年內准予免納土地稅或田賦。」，該條項於63年修正為「山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權。」始有耕作權登記後繼續耕作滿10年而得無償取得之規定，於「山胞保留地開發管理辦法」公布後，其第7條、第8條分別規定「省（市）主管機關應會同有關機關輔導山胞設定山胞保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。」、「山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定耕作權登記。一、本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地。耕作權登記後繼續自行經營滿五年經查明屬實者，由省（市）政府民政廳（局）會同耕作權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」，依修正後的規定，耕作權人無償取得土地所有權之要件，則變更為「耕作權登記後繼續自行經營滿五年經查明屬實」。上開關於耕作權取得之行政規則之變動，以致於山坡地保育利用條例授權之法規命令「山胞保留地開發管理辦法」之發布、修正，法規範制度前後銜接，關於人民於山坡地保育利用條例公布施行前取得之耕作權，與該條例施行後所取得之耕作權，應認係屬於同一法律制度下之權利，關於其既得權利之保護，應無分軒輊。是人民依「臺灣省山地保留地管理辦法」取得之耕作權，亦應認係屬用益物權之一種。
　　3.又依「臺灣省山地保留地管理辦法」之規定取得之耕作權，其權利之存續期間與登記後須繼續耕作始得申請登記為所有權人之期間相同，依前揭該辦法第7條之規定，於耕作權權利期間屆滿後，耕作權人如符合繼續耕作期間之要件，即無償取得土地之所有權，換言之，耕作權權利期間屆滿後，耕作權人之權利不但未消滅，反而取得得申請登記為所有權人之地位或資格，是此與民法關於地上權之規定迥異，其存續期間之設定，亦非為終期之約定，要無民法第102條第2項：「附終期之法律行為，於期限屆滿時，失其效力。」規定之適用。原審援引最高法院關於地上權之判例，據以認定系爭耕作權已於期滿後消滅，不無誤會。
　　4.本件系爭耕作權係訴外人田山珍依「臺灣省山地保留地管理辦法」之規定，於57年12月31日設定登記取得，再於74年5月20日贈與予上訴人之父田山陽，「臺灣省山地保留地管理辦法」經廢止後，訴外人田山陽於98年11月26日死亡，信義鄉公所於99年5月28日履勘現場後，上訴人乃於99年8月20日向水里地政事務所申請分割繼承及系爭耕作權之移轉登記，並於99年8月26日登記為系爭耕作權之權利人，依前揭說明，系爭耕作權乃屬用益物權，堪予認定。
　　5.次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言；且債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之（最高法院49年台上字第1274號、50年台上字第408號判例參照）。然耕作權人為依原住民保留地開發管理辦法取得設定登記耕作權之人，國有土地管理機關配與其耕作權之權利，核屬授益之行政處分，耕作權人依該授益處分得請求管理機關辦理設定登記耕作權，並得請求管理機關交付該土地之占有，以供其耕作；此一請求權係屬公法上之請求權，固非民法上之債權，然於第三人於授益處分前已無權占有該土地，而管理機關怠於行使權利時，行政程序法、山坡地保育利用條例及其授權行政院頒布之原住民保留地開發管理辦法均無代位權之相關規定，惟耕作權人取得之耕作權既亦為用益物權，關於其權利之保障，自應有類推適用民法第242條規定，使耕作權人得以代位管理機關對無權占有之第三人行使民法第767條物上返還請求權之必要。準此，關於耕作權人之保護類推適用民法第242條結果，該條之「債務人」即指授與耕作權之授益處分之土地所有人或其管理機關而言；該條規定之「債權人」係指實質耕作權之權利人，即登記之耕作權人須依授與耕作權之授益處分，得對土地所有人或其管理機關請求交付該設定耕作權之土地之占有始足當之，不包括對土地所有人或其管理機關無請求交付該土地之占有之形式上耕作權之登記名義人；該條所謂「怠於行使其權利」即指土地所有人或其管理機關，怠於請求該登記有耕作權之土地之無權占有人返還該土地而言，不包括土地所有人或其管理機關基於其他公法上事由，而故意不為請求返還土地之情形。
　　(四)本件上訴人僅為耕作權之登記名義人，其不得請求系爭土地之所有人中華民國，交付系爭土地予上訴人使用收益，上訴人不符類推適用之民法第242條規定之「債權人」要件 ：
　　1.按土地法第43條所謂依本法所為之登記，有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記，而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪。惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記，而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴（司法院院字第1919號解釋、最高法院33年上字第4983號、40年台上字第1892號判例參照）。本件上訴人固繼承田山陽受贈自訴外人田山珍而取得系爭耕作權，惟本件並無第三人因信賴登記而須受保護之情形，參照前揭說明，系爭土地之所有權人中華民國及信義鄉公所，仍得對於上訴人主張耕作權登記原因之無效或撤銷，提起塗銷耕作權登記之訴。
　　2.本件訴外人田山珍原占有使用系爭土地，經信義鄉公所層報臺灣省政府民政廳核定後，於57年12月31日設定登記取得系爭耕作權，嗣訴外人田山珍於74年5月20日將系爭耕作權贈與予上訴人之父田山陽，上訴人又因分割繼承而於99年8月26日移轉登記取得系爭耕作權，惟系爭土地全部面積4,130.00平方公尺，現為被上訴人之被繼承人蕭耀峰前所種植之桂竹占用乙節，為兩造所不爭，固堪認定；惟被上訴人抗辯被上訴人為訴外人蕭耀之繼承人，而訴外人田山珍曾將系爭土地使用權及地上物轉讓予訴外人蕭耀，其等對上訴人係有權使用系爭土地等語。經查，訴外人蕭耀於60年9月25日與訴外人田山珍簽訂「地上物出讓證書」，而受讓取得於系爭土地之地上物及於系爭土地耕作、收益之權利，並由被上訴人因繼承而取得就全部系爭土地之占有乙節，已據被上訴人提出「地上物出讓證書」為證，且關於被上訴人因繼承訴外人蕭耀而現占有系爭土地，亦為兩造所不爭，堪信為真實。至證人田山珍雖具結證稱：伊僅出賣系爭土地上之地上物油桐樹、竹子，並未將耕作權利讓與訴外人蕭耀，伊有向鄉公所聲請砍伐油桐樹、竹子、杉木一次，讓買受人採收系爭土地上之油桐樹、竹子、杉木，賣給訴外人蕭耀時未作成書面，並否認於「地上物出讓證書」上簽名與印章等語（見本院卷第172、173頁）。惟查，證人田山珍既稱僅出售系爭土地之地上物予買受人，並未將耕作之權利讓與他人，果若如此，則訴外人蕭耀何以得自斯時起即占有使用系爭土地以迄為被上訴人所繼承？是其證詞不能無疑；又證人田山珍證稱賣給訴外人蕭耀時未作成書面，並否認於「地上物出讓證書」簽名蓋章；經查，以肉眼觀察，「地上物出讓證書」上「田山珍」簽名式與證人田山珍於結文及筆錄上之簽名式，確實一望即知兩者有所差異，固非同一人所書，惟證人田山珍亦證稱當時有將印章交予訴外人蕭耀，因為沒有印章是沒辦法賣出去的（見本院卷第174頁），而若非有訂立契約書面之需求，證人田山珍應無將印章交付予訴外人蕭耀，是證人田山珍與訴外人蕭耀間應係訂有契約之書面；又且「地上物出讓證書」上「田山珍」簽名式之下尚有指印一枚，經被上訴人請求採集證人田山珍指紋以供鑑定，惟證人田山珍以該指印非伊所印為由，加以拒絕；而證人田山珍復證稱其學歷為國小畢業，到國小3年級止是受日本教育，而國小4至6年級是受國民教育，是其既受有3年以上之國民小學教育課程，對國字、國語應無完全不識、不通之理，惟其作證全程需用通譯，又稱僅識得自己名字，完全不識其他漢字，顯與常理有違；是以證人田山珍關於未與訴外人蕭耀訂有契約之書面、未於「地上物出讓證書」蓋章、印指印之證詞，顯係為迴護上訴人，而有不實，難予採信。是以，證人田山珍自60年9月25日與訴外人蕭耀所訂「地上物出讓證書」之契約時起，即將系爭土地交付予訴外人蕭耀占有使用之事實，應堪認定。
　　3.又上訴人主張訴外人田山珍與訴外人蕭耀所訂「地上物出讓證書」之契約，違反強行禁止規定，其移轉應係無效等語。惟按，凡與限制人民自由權利有關之事項，應以法律或法律授權命令加以規範，方與法律保留原則相符，此有司法院大法官歷來多次解釋可按（最高法院85年度台上字第1465號裁判意旨參照）。經查，本件訴外人田山珍於57年12月31日設定登記取得系爭耕作權，其依據為臺灣省政府於49年4月12日訂定、於55年1月5日修正發布之「臺灣省山地保留地管理辦法」，其性質為行政命令，並無法律之授權，本件系爭土地之管理機關原民會於授予人民耕作權之授益處分之作成，固無須以法規命令為之，惟就限制人民耕作權利之移轉、讓與，則應受法律保留原則之限制；是田山珍於60年9月25日與訴外人蕭耀簽訂「地上物出讓證書」，將系爭土地上之耕作、收益之權利讓與訴外人蕭耀之時，當時並無法律規範禁止該讓與行為，該讓與行為固然違反「臺灣省山地保留地管理辦法」之管制，惟「臺灣省山地保留地管理辦法」並非強行或禁止之法律規定，違反該辦法第8條規定之效果，僅係系爭土地之管理機關得依該辦法第64條規定，得訴請法院撤銷其耕作權，並得停止聲請使用其他山地保留地之權利而已，並不致使田山珍與訴外人蕭耀間之「地上物出讓證書」及系爭土地上之耕作、收益權利之讓與行為無效。是訴外人田山珍與訴外人蕭耀間就「地上物出讓證書」之約定及系爭土地上之耕作、收益權利之讓與行為，均係有效，亦堪認定。
　　4.再者，管理系爭土地之執行機關信義鄉公所，於證人田山珍於74年5月20日將系爭耕作權贈與予上訴人之父田山陽之時，應依「臺灣省山地保留地管理辦法」第16條規定提交土地權利審查委員會審查屬實後，再轉送該管地政事務所辦理登記；且信義鄉公所並應於上訴人之父田山陽於98年11月26日死亡後，上訴人於99年8月20日申請辦理系爭耕作權之分割繼承登記時，依「原住民保留地開發管理辦法」第6條規定，於受理後一個月內送請經原住民保留地土地權利審查委員會審查，並將審議結果，報請上級主管機關核定。惟查，信義鄉公所於訴外人田山珍於74年5月20日將系爭耕作權贈與予上訴人之父田山陽之時，似乎並未予以實際審查，以致未查知系爭土地已經讓予訴外人蕭耀耕作、收益；而信義鄉公所在上訴人之父田山陽死亡後，於99年5月28日會勘系爭土地，僅上訴人到場，被上訴人當天因車輛故障未到場，詎該會勘結論竟認系爭土地確實由上訴人實際使用（見本院卷第87頁），惟系爭土地自60年迄今為被上訴人及其被繼承人蕭耀所占有乙節，既為兩造所不爭執，則顯見該會勘結論係屬不實之記載。
　　然信義鄉公所竟於99年7月23日以信鄉農字第0990014662號函認定系爭土地確實由上訴人耕作，並稱為釐清糾紛，由土地審查委員會開會決議後終止蕭耀之租約，再行辦理繼承移轉登記（見本院卷第64頁）。是以，信義鄉公所前後分別因未實際審查、因履勘內容不實，分別未依「臺灣省山地保留地管理辦法」第64條規定、「原住民保留地開發管理辦法」第16條規定，訴請法院塗銷系爭耕作權之登記，而使上訴人因分割繼承而取得系爭耕作權，上訴人固為系爭耕作權之登記名義人，惟得於系爭土地耕作之權利，於上訴人之父田山陽受贈系爭耕作權之前，已為訴外人田山珍讓與訴外人蕭耀，上訴人並非系爭耕作權之實質權利人，換言之，系爭土地所有權人中華民國或管理系爭土地之執行機關信義鄉公所有得訴請法院塗銷系爭耕作權之權，而上訴人則並無得請求所有權人中華民國交付系爭土地占有之權利，上訴人既不得對系爭土地之所有權人請求交付系爭土地之占有，自不符類推適用之民法第242條規定之「債權人」要件。
　　(五)管理系爭土地之執行機關信義鄉公所未對被上訴人請求返還系爭土地，係有公法上理由而有意不行使，並不符合類推適用之民法第242條規定之「債務人怠於行使其權利」要件 ：
　　1.按原住民保留地開發管理辦法係行政院依山坡地保育利用條例第37條規定之授權所頒布，依該辦法第3條規定，該辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。又該辦法第7條復規定中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。而該辦法第28條亦規定非原住民申請承租原住民保留地之要件，且依行政院原住民委員會於88年6月30日以台（88）原民企字第8810289號函訂定發布之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點，更賦與轄有原住民保留地之鄉(鎮、市、區)公所或縣(市)政府有核定之權。是以，國有土地之管理機關或其執行機關就轄區內原住民保留地應如何審酌並輔導人民申請耕作權、地上權及取得承租權、所有權，應向何無權占有人請求返還保留地之土地，或應配與何人耕作權、地上權、承租權等事項，本即有其依法判斷之餘地，要不得僅因管理機關未向無權占有人請求返還占有保留地之土地，即謂其怠於行使權利。
　　2.經查，原住民保留地開發管理辦法係行政院於79年3月26日以（79）台內字第05901號令訂定發布全文41條，惟關於系爭土地上得為耕作之權利，於上訴人之父田山陽受贈系爭耕作權之前，已為訴外人田山珍於60年9月25日讓與訴外人蕭耀，則訴外人蕭耀及其繼承人堪認係於該辦法施行前已自行耕作而占有，則關於被上訴人占有系爭土地之既得權利，是否須予保護而配與其相當之權利，或應起訴請求其返還土地，揆諸前揭說明，均屬執行管理之機關信義鄉公所依法判斷之餘地範圍，要不得僅因其未向被上訴人請求返還占有之部分系爭土地，即謂其怠於行使權利。是以，系爭土地之所有人或信義鄉公所未對被上訴人請求返還系爭土地，係有其公法上理由而有意不行使，並不符合類推適用之民法第242條規定之「債務人怠於行使其權利」要件。
　　七、綜上所述，上訴人主張依民法第242條代位系爭土地所有權人請求被上訴人返還交付系爭土地予中華民國，並由其代為受領，不符合民法第242條「債權人」之要件及「債務人怠於行使其權利」要件，從而，本件上訴人之請求，即無理由，應予駁回。原審認定上訴人之系爭耕作權已於期限屆滿後當然消滅，雖不無誤會，惟原審認上訴人對系爭土地之所有權人中華民國並無請求交付系爭土地供其使用之權利，因而判決駁回上訴人之請求，其理由雖有不同，結論則無二致，仍應予以維持。上訴論旨猶指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
　　八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
　　九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
　　中華民國101年11月21日
　　民事第二庭審判長法官林永祥 　法官巫美蕙 　法官黃立昌以
　　上正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國101年11月22日
　　書記官盧麗涓
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

101-3【裁判字號】臺灣高等法院99年度重上字第42號判決【裁判日期】民國101年10月09日


【案由摘要】損害賠償【相關法規】民法第216條（96.05.23）
【裁判要旨】綜觀兩造協議書內容，本件上訴人與被上訴人有關約定分配之利潤，實係上訴人在整個合建過程所付出勞務之報酬，而其報酬之取得，以依約完成一定勞務之提供，而且達到預期獲利為前提，此一前提，並無法在三方訂定系爭協議書時，即已客觀確定，此與一般當事人契約約定，「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事」，在訂約當時客觀上具有可得預期之利益，尚有不同。

【臺灣高等法院民事判決】99年度重上字第42號


【上訴人】康丞開發股份有限公司
【法定代理人】周慶康
【訴訟代理人】林明正律師
【複代理人】林育生律師　吳忠勇律師　余瑞陞律師
【被上訴人】康成開發股份有限公司
【法定代理人】邱康寧
【被上訴人】陳敏華
【訴訟代理人】張智超律師
【複代理人】賴錫卿律師
【複代理人】王曉婷
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月19日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第692號第一審判決提起上訴，經本院於101年9月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、上訴人康丞開發股份有限公司，原名康丞建設股份有限公司，於訴訟繫屬本院期間之98年12月2日更名，有上訴人所提之股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一，第38頁），合先敘明。
　　二、被上訴人康成開發股份有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條第1項各款所列情形之一，爰依上訴人聲請，為一造辯論之判決。
　　三、上訴人主張：伊於民國（下同）95年12月20日與被上訴人簽訂中正心賞家專案合作協議書（下稱系爭協議書），約定由被上訴人陳敏華（下稱陳敏華，與被上訴人康成開發股份有限公司合稱被上訴人）提供台北市○○區○○段6小段227、228地號土地，被上訴人康成開發股份有限公司（下稱康成公司）擔任房屋起造人及土地融資借款人，伊則派遣人員進駐接待中心，製作銷售海報、建材表、訂購單樣張及銷售底價表等銷售企劃相關資料，完成銷售準備，並已有多組客戶於整地完成後表達承購意願。詎料，陳敏華於96年6月1日，以康成公司未依其間之合建分售契約書約定，將土地及地上物信託登記予台新建築經理股份有限公司（下稱台新建經公司）為由，主張解除合建契約，並要求康成公司償還所有欠款、塗銷土地抵押權、返還其備償票據及解除其連帶保證責任，並要求其不得進行上開地號土地之任何銷售行為或簽訂任何開發合作協議。嗣台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）因康成公司未依約繳納貸款利息，請求其於96年7月31日清償全數本金，造成系爭建案尚未撥放之工程款遭受註銷，無法順利進行，系爭建案所領得之96建字第0258號建造執照過期失效。陳敏華雖稱系爭建案地號減縮云云，然被上訴人陳敏華與康成公司之合建分售契約約定不能拘束伊，兩造所簽訂之合作協議因被上訴人之違約行為而無法進行，依合作協議書第5條約定，本約之附件與本約具同等效力，如有任何一方違反本合作契約書規定時、未違約之一方除得終止或解除本合作契約書外，並得請求賠償因此所受之損害，故伊自得依合作協議書第5條及民法第216條之規定請求被上訴人賠償所受之損害。依合作協議書第4條第1款、第5條約定，被上訴人應給付伊20%之利潤作為執行專案勞務報酬，系爭建案利潤為新台幣（下同）4,309萬元，故被上訴人各應給付上訴人勞務報酬430萬9,000元。並聲明：(一)被上訴人各應給付上訴人430萬9,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。(二)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明同上。
　　四、被上訴人康成公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或答辯。被上訴人陳敏華則以：伊於95年6月8日與康成公司簽訂合建分售契約書，約定由伊提供坐落台北市○○區○○段六小段227、228二筆土地，而由康成公司興建；康成公司並於95年8月30日，以康成公司之法定代理人陳志鵬及伊為債務連帶保證人，與台新銀行簽定授信合約書及切結書，融資授信額度新台幣1億2,100萬元，伊並將上開土地設定抵押權予台新銀行，再依約於95年9月1日、11月01日，將上開供抵押之不動產信託與台新建經公司；截至95年9月6日止台新銀行總計撥款7,100萬元予康成公司。然康成公司並未依切結書第2、3條約定，於台新銀行授信案首次動撥日即95年9月6日起4個月內，將台北市○○區○○段六小段229、230、231及232地號等產權信託予台新建築公司，甚將系爭建案建築地號減縮為中正區○○段○○段227、228、229號，系爭建案之房屋設計圖亦未經伊確認，且伊並未同意康成公司以圈存500萬元之方式延展建照取得日期，其本應於授信案首次動撥日起6個月內（即96年3月6日）取得建照，卻遲至96年5月30日始取得，康成公司已屬違約，故伊以康成公司違反合建分售契約第1條後段、第3條第2款約定，及第16條前段約定，解除伊與康成公司所簽訂之合建分售契約。台新銀行於96年3月29日並以存證信函表明康成公司違反切結書及授信合約第一章第6條第11款後段約定；並於96年6月15日因積欠其貸款利息17萬7,822元，而遭台新銀行催告返還。伊為避免所有之台北市○○區○○段六小段227、228二筆土地遭受拍賣，遂與台新銀行協商，由伊以康成公司之名義代償貸款，截自96年8月2日止已償還5,100萬元，伊已履行合作協議書內所約定之義務，並無任何可歸責之事由。又上訴人無任何實際損害發生，其主張之金額為系爭契約無法履行之所失利益，其所提出之專案預算表，並非客觀、確定性，實際獲利需待實際後銷售始得而知。況上訴人因康成公司違約無法履行合作協議書，上訴人亦免於履行合作協議書之義務及其應銷售之成本支出，伊就此主張損益相抵。被上訴人陳敏華對於上訴人之上訴，答辯聲明：請求駁回上訴人之上訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
　　五、查(一)上訴人於 95年12月20日與被上訴人二人簽訂系爭建案合作協議書，約定由被上訴人陳敏華提供台北市○○區○○段六小段 227、228 地號，被上訴人康成公司擔任房屋起造人及土地融資借款人，上訴人則負責派遣人員進駐接待中心，製作銷售海報、建材表、訂購單樣張及銷售底價表等銷售企劃相關資料。(二)陳敏華於 95年9月1日、95年11月1日分別將台北市○○區○○段六小段 227、228 二筆地號土地設定抵押與台新銀行及辦理信託與台新建築公司。(三)陳敏華及康成公司與台新銀行所簽訂之切結書第3條約定，康成公司於本授信案首次撥動日起 6個月內取得建照，並於取得建照後 6個月內動工興建，本授信案首次動撥日為 95年9月6日。(四)陳敏華於 96年6月1日，以台北漢中街郵局第264號存證信函，解除其與康成公司所簽訂之合建分售契約。為兩造不爭之事實。
　　六、本件兩造之爭點在於：上訴人得否主張因被上訴人有違約情事，致合作協議書無法順利履行，依合作協議書第5條、第4條第1款請求被上訴人各賠償其損害？如可，得否請求合作協議書全案預算表所訂利潤20%即861萬8,000元作為上訴人所失利益之損害賠償？茲審究如次 ：
　　(一)按民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」可見預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定性（最高法院69年度台上字第2504號判決意旨）。而無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡（最高法院97年度台上字第1316號判決意旨）。上訴人康丞公司主張本件之損害內容，為其因合作協議書之履行，可得預期之利益，亦即合作協議書第4條第1款所稱「全案預算表所訂利潤20%」（見原審卷，第11頁），而該預算表所列之利潤為4,309萬元（同上，第13頁），其20%即861萬8,000元。依上所述，上訴人即應證明其所主張之預期利益，具有客觀之確定性，而實際上受有該損害。
　　(二)查系爭合作協議書第4條第1款約定：「甲（康成公司）乙（陳敏華）方同意按全案預算表所訂利潤20%，作為丙方（康丞公司）執行專案之勞務報酬於結案時分配，丙方同意結案淨利未達預算金額時，其不足部份由丙方之執行酬勞中扣除至扣完為止。」第2條關於工作分工，第2款約定：「本案在甲（康成公司）乙（陳敏華）監督下由丙方（康丞公司）執行建築規劃、產品定位、房屋企劃銷售、工程發包、營造監督、客戶服務、分戶貸款、交屋等事務。丙方執行上款業務時，必須按專案預算表（如附件）確實執行，並於各分項預算執行前，先提出執行細目經甲乙方書面同意後始得作業。」第5款約定：「丙方於本合作案執行期間，除銷售費用外不支領任何其他費用作為勞務投資。」第5條規定：「本約之附件與本約具同等效力，如有任何一方違反本合作契約書規定時，為違約一方除得終止或解除本合作契約書外，並得請求賠償因此所受之一切損害，包括但不限於律師費用。」（原審卷第10至11頁）綜觀協議書內容，雙方對於他方有違約時，並未特別約定損害賠償之具體數額，上訴人逕以全案預算表所訂利潤20%，作為其本件請求之依據，已難謂有據。
　　(三)依協議書之約定，上訴人得以取得全部利潤之20%，作為勞務報酬，係以其完全履行第2條所定建築規劃、產品定位、房屋企劃銷售、工程發包、營造監督、客戶服務、分戶貸款、交屋等勞務，而在結案淨利未達預算金額時，不足部分尚應由其執行酬勞中扣除，且「至扣完為止」。由是堪認上訴人得以向被上訴人請求全部利潤之20%，作為勞務報酬，係以其付出諸多勞務，且結案淨利達到預算金額為前提，如未達預算金額，即應由其執行酬勞中扣除，至扣完為止，亦即其勞務報酬有可能為零。又，系爭協議書縱因被上訴人間之爭議，而未能順利進行，以致上訴人未能提供相關勞務。然因建案之未進行，上訴人亦減省了本身履行契約所應負擔之各項成本，且其報酬猶受「結案淨利」之不確定因素之影響，從而難認協議書之全案預算表所訂利潤20%，即屬上訴人「客觀上」所得預期之利益。又，綜觀兩造協議書內容，本件上訴人與被上訴人有關約定分配之利潤，實係上訴人在整個合建過程所付出勞務之報酬，而其報酬之取得，以依約完成一定勞務之提供，而且達到預期獲利為前提，此一前提，並無法在三方訂定系爭協議書時，即已客觀確定，此與一般當事人契約約定，「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事」，在訂約當時客觀上具有可得預期之利益，尚有不同。系爭「專案合作」協議書之內容，較近似於三方約定出資方法，共同經營系爭合建之事業，於約定之合建案完成時為利潤分配，係以該合建案因經營而獲有利益，為其獲得利潤分配之前提，且獲配利潤之多寡繫諸合建案之獲利情況而定。本件專案並未實際進行，是否確定獲有利潤，或獲利多寡，在專案結束前，無從檢驗，亦難以事後之市場因素，來推斷上訴人在與被上訴人訂定系爭協議時，在客觀上已可確定獲得若干報酬。是以被上訴人陳敏華抗辯上訴人因為同樣免於履行系爭協議書之義務及其應銷售系爭協議書標的之成本支出，而其減少成本支出之利益，與其所主張之所失利益損害額相抵後是否尚有剩餘，上訴人無從舉證證明，故上訴人損害額無法特定等情，於法尚無不合。上訴人雖於本院主張依合作協議書第4條第1項所可分得「全案預算表所訂利潤20%」，其性質為上訴人銷售房屋之勞務報酬，上訴人銷售房屋所需之成本包含接待中心及樣品屋、製作廣告物、水電電話費、銷售人員薪資、交際費、企劃費用等均含蓋在專案預算表所列之「銷售費726萬元」，無須另外扣除之成本，原審引用協議書第2條第5款，認上訴人依協議書第4條第1款所分配之利潤，仍應扣除所必須負擔之一切成本，顯係誤解云云，然而上開銷售費用，僅係估算，是否在實際執行後確定不至於超出上開金額，仍繫乎市場上許多不確定因素，例如原物料成本、房屋市場景氣程度、人力成本等等因素之影響，上開銷售費之初估數額，未必足以涵蓋日後實際之支出，是以上訴人主張無須另外扣除成本，並無從驗證，附此敘明。
　　(四)系爭建案經送請台北市建築師公會鑑定，鑑定結論為：「（一）1、原證一之成本分析營造總價為4,840萬元，概估約需7,046萬元，其餘尚合理，原證一之售價分析，一樓B戶為900萬元，因其可登記產權面積偏低，概估約700萬元；但原證似低估其各戶銷售坪數。2、總工程費概估約為：16,051萬元。3、可銷售總金額概估約18,069萬元。（二）該建案若於領得使用執照時全部出售，扣除成本後可獲得淨利之金額為2,018萬元。」（見本院外放之該會鑑定報告書，第3頁）上訴人就此雖主張，鑑定報告以成本每坪造價為13萬，惟未說明估算每坪造價之數據來源，亦未提出物價調整之依據及計算式，當事人無從檢證其估算之合理性，與上訴人另委請專業不動產估價師估算之差異甚大，難以遽信云云。經查，本件鑑定意見與上訴人主張之主要差異，在於每坪之建造單價，依上開預算表之記載，營造總價4,840萬係以每坪8萬元為基礎計算，而鑑定意見之造價係依當時市價及所用建材概估為13萬／坪（見上開鑑定意見書第3頁，成本分析部分），上訴人固舉台北市都市更新事業（重建區段）建築物工程造價基準、台北市舉辦公共供持拆遷補償自治條例、中華民國不動產估價師公會全國聯合會第四號公報等資料（見本院卷一，第120、129、168頁），質疑建築師公會鑑定意見之合理性，謂其鑑定係隨便估算，所估造價明顯偏高云云。然而造價之評估，係相當主觀之評價，不同單位可能有不同之意見。台北市建築師公會與兩造間並無任何利害關係，上訴人亦未能指明參與鑑定之建築師與對造間有何利害關係，其本於自有專業知識所為鑑定，當無故為出入之可能，建築師公會在回覆上訴人所提出之質疑時，指稱：「（一）本會．．．每坪營造單價係參酌以下因素估算：．．．2、本報告書係參酌本案基地特性及所用建材依當時物價而概估其造價。3、該標的物建案時間市值部分建材價格大幅波動，本報告書採當時段之較高單價以保守之估算之，若以一般性估算（不考慮當時大幅波動之高價）其差價概估約可減少900萬元。（二）當事人所提之參考單價，不適合作為評估單價原因如下：1、台北市都市更新事業（重建區段）建築物工程造價基準，其物價基準日為2007年3月，且未含完工交屋之全部營造費用。2、台北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例，不適用於新建工程。」有該會100年6月8日100（十五）鑑字第1131號函在卷可稽（見本院卷一，第139至140頁）。且查上訴人所提之台北市都市更新事業（重建區段）建築物工程造價基準，6至10層之造價，第一級為78,600元、第二級為89,000元，第三級為112,700元；中華民國不動產估價師公會全國聯合會第四號公報，7樓以下之造價，依平均房價水準（30萬以下至60萬以上），其差距由67,000至120,000元不等（見本院卷一，第120、168頁），可見估價差異性不小，凡此又僅係初估，實際花費仍應以實際執行後，方可確定。又關於系爭鑑定，有無考慮使用建材乙節，該會函覆本院表示：「本會編製100.1.26鑑定報告書時，鑑定人已參酌上訴人提供一份建材設備表作為成本分析之造價估算參考，惟因建材設備表文字不清晰，故未納入鑑定報告中，經比對（本院所提供之）合建分售契約書中附件二之建材設備表之內容完全相同，因此成本分析之造價估算基礎相同，無須再為鑑定。」亦有該會101年7月4日101（十六）鑑字第0632號函在卷可查（見本院卷第338頁），從而上訴人提供相關單位對於造價之「概估評價」，空泛指摘該公會之鑑定意見，亦無可採取。是以被上訴人陳敏華抗辯，依鑑定結果所示結案淨利有2,018萬元，未達預算淨利4,309萬元，不足2,219萬元應由上訴人執行酬勞扣除，縱採一般性估算其價差約可減少900萬元計算，扣除成本之淨利為2,918萬，亦未達預算淨利4,309萬元，故上訴人依協議書約定並無任何利潤可分配等情，於法亦無不合。
　　(五)依上所述，本件上訴人得向被上訴人請求因系爭專案之執行而獲有約定勞務報酬，即全案預算表所訂利潤20%，係以系爭專案結案之實際結果，各項成本控管得宜，以及上訴人執行結果，得以達到預期利潤為前提。上訴人既無從舉證證明全案預算表之各項估計，於訂約當時，在客觀上確有達成之可能性，亦無法證明在客觀上，其確有獲得預期獲利之可能，其所提本訴，於法難謂有理由。
　　七、綜上，本件上訴人依系爭合作協議書第5條、第4條第1款之約定，請求被上訴人各應給付上訴人430萬9,000元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，原審駁回其請求暨假執行之聲請，於法均無不合，上訴人上訴求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第385條第1項前段、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國101年10月9日
　　民事第六庭審判長法官蔡燉 　法官曾錦昌 　法官黃莉雲
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國101年10月9日書記官周月琴
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

101-4【裁判字號】臺灣高等法院100年度金上字第42號判決【裁判日期】民國101年08月22日


【案由摘要】損害賠償等【相關法規】公司法第267條（98.05.27）
【裁判要旨】
　　（一）「公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購。」公司法第267條第3項定有明文。是公司發行新股時，原有股東固有優先於他人認購新股之權利，原股東之優先認股權，不得以章程或股東會決議加以限制或剝奪。公司法第267條第3項所定「原股東新股認購權」，係賦予原股東於公司發行新股時有優先認購之機會，是原股東若依公司所定配股比例、股價及認購期限表示認股者，公司即不得拒絕原股東之認股，應接受其認股。
　　（二）公司法第267條第3項為使公司早日獲知股東是否行使股東新股認購權，特別規定公司發行新股時，除保留員工承購部分外，應公告及通知原有股東，按照原股份比例儘先認購，但同時規定公司公告及通知原有股東時，須聲明逾期不認購者喪失其權利，此乃附失權預告之新股認購催告，屆期股東未行使其具體的新股認購權，即當然喪失此一權利，其未認購之新股即得由公司公開發行或洽特定人認購。故股東是否行使有自由抉擇之權，公司不得強制股東認購，否則即違反股東有限責任原則。故原股東新股認購權僅係賦予原股東優先認股之機會，而原股東就公司增資發行新股行使新股認購權時，同時亦係對公司之增資為「認股行為」。就「認股行為」之法律性質，乃認股人與發行公司間之以加入公司為目的的一種契約。換言之，公司對外所為公告招募之行為即屬要約，而認股人於原定期間填寫認股書或繳納認股款即為承諾，認股契約因而成立。
　　可知，原股東新股認購權僅因公司不得拒絕原股東之認股，乃被認為性質上與形成權相似，惟斷不得以此特性否認公司對外之公告招募非為要約，原股東之認股非為承諾。

【臺灣高等法院民事判決】100年度金上字第42號


【上訴人】財團法人證券投資人及期貨交易人保謢中心
【法定代理人】邱欽庭
【訴訟代理人】王尊民律師
【被上訴人】昱晶能源科技股份有限公司
【法定代理人】潘文炎
【訴訟代理人】王儷倩律師　洪珮琪律師
　　上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年9月30日臺灣士林地方法院99年度金字第3號第一審判決提起上訴，本院於101年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　壹、程序部分：
　　一、按保護機構為維護公益，於本法及其捐助章程所定目的範圍內，對於造成多數證券投資人或期貨交易人受損害之同一原因所引起之證券、期貨事件，得由20人以上證券投資人或期貨交易人授與仲裁或訴訟實施權後，以自己之名義，提付仲裁或起訴，證券投資人及期貨交易人保護法（下稱投資人保護法）第28條第1項定有明文。本件上訴人係依投資人保護法設立之證券投資人、期貨交易人保護機構，經附表編號1至398所示因認購被上訴人發行之股票致受有損害之投資人（下稱授權人）授與訴訟實施權，以自己之名義提起本件訴訟，核與前開投資人保護法第28條之規定相符，應予准許，合先陳明。
　　二、另按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但不變更訴訟標的，僅補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第463條準用第256條定有明文。又當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，同法第447條第1項第2款亦有明定。本件上訴人於原審起訴主張其授權人既均於催繳期間內完成繳款，已合法行使原股東之新股認購權，而得請求被上訴人交付新股。縱認授權人未遵期行使其新股認購權，亦因授權人繳納股款且被上訴人加以收受之事實，而已成立認股契約，被上訴人自有給付系爭新股義務。另縱認被上訴人就新股之給付已屬不能，亦屬被上訴人之行為所導致，屬可歸責於被上訴人，其授權人得依民法第226條第1項規定請求被上訴人負損害賠償責任等語。嗣於本院主張：原股東之新股認購權為形成權，被上訴人所訂股款繳納期間未滿1個月，違反經濟部100年7月8日經商字第10002083810號函釋，原股東新股認購權利不會因系爭股款繳納期間屆滿而喪失。被上訴人主觀上亦認原股東之新股認購權利並未喪失，除自行於民國（下同）98年11月4日再公告催繳股款外，針對原股東在催繳期間內補繳股款之行為，從未曾表示任何反對之意思。又本件授權人係經過被上訴人股務代理人第一金證券股份有限公司（下稱第一金證券）之告知而於催繳期間內繳納股款，第一金證券甚至表示，凡是在催繳期間內繳納股款，均會交付股票，第一金證券所為上開意思表示及法律行為之效果，依代理之本旨，自應及於被上訴人。縱認授權人之新股認購權利已因期限經過而喪失，但授權人仍於催繳期間內繳納股款並經被上訴人收受完畢，因當事人之合意而成立新股認購契約。縱令被上訴人主張意思表示錯誤而與授權人成立新股認購契約，亦係可歸責於被上訴人，不得依民法第88條規定撤銷。被上訴人雖稱其已在98年11月4日完成98現金增資募集程序並收足股款，惟被上訴人在98年11月6日至同年12月7日間收受授權人所繳納之股款，再與授權人成立新股認購契約，將新股一物二賣成立雙重買賣，自應負擔債務不履行之損害賠償責任等語。核上訴人上揭主張均僅或係法律上見解之說明，依法官知法原則法院本不受拘束，或係補充其於原審所為兩造已經成立新股認購契約之事實上之陳述，再提出補強之攻防方法，並非新攻擊或防禦方法，且其不涉起訴時訴訟標的之變更，非屬訴之變更，揆諸上開說明，並無不合，應予准許。
　　貳、實體部分：
　　一、上訴人起訴主張：伊係依投資人保護法設立之證券投資人、期貨交易人保護機構，經其授權人授與訴訟實施權，以自己之名義提起本件訴訟。被上訴人董事會於98年6月22日決議辦理現金增資發行新股（下稱系爭現金增資案），並於同年9月25日公告相關事宜，其中註明原股東每仟股得認購205.4252股，股款繳納期間為98年10月23日至同年月30日（下稱系爭股款繳納期間）。被上訴人嗣後於同年10月22日以限時專送方式寄發認股繳款書予原股東，同年11月4日發佈股款催繳公告，催繳期間為98年11月6日起至同年12月7日止（下稱系爭催繳期間）。本件授權人均屬於系爭催繳期間內繳納股款之被上訴人原股東，本應得獲配系爭現金增資案之新股（下稱系爭新股），詎被上訴人於系爭催繳期間屆滿後，遲不對其授權人履行其給付系爭新股之義務，更於99年1月4日片面通知授權人將退回所繳納之股款，並於99年1月6日逕行退款。本件授權人既均於系爭催繳期間內完成繳款，自屬已合法行使原股東之新股認購權，而得請求被上訴人交付系爭新股。縱認授權人未遵期行使其新股認購權，授權人與被上訴人間，亦因授權人繳納股款且被上訴人加以收受而得成立認股契約，被上訴人自有給付系爭新股之義務。又授權人於98年12月7日前繳納股款完畢後，被上訴人本應於3個營業日內即98年12月10日給付系爭新股，且縱不以98年12月10日為給付系爭新股期限，第一金證券亦曾表示原股東於催繳期間內繳款，被上訴人將於98年12月中下旬發放新股等語，足認被上訴人給付系爭新股期間亦為98年12月中下旬。授權人因被上訴人未依限給付系爭新股，致無法享有完成認股當時新股認購價格與市價差額之利益，各受有如附表Ｃ欄所示金額之損害，依民法第229條第1項、第231條第1項、第184條第1項前段規定，被上訴人對授權人應負損害賠償責任等情，爰先位依新股認購契約及上開規定，求為命被上訴人應給付授權人各如附表Ａ欄所示數量之被上訴人普通股，及給付授權人各如附表Ｃ欄所示金額暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。另縱認被上訴人就系爭新股之給付已屬不能，此亦屬被上訴人之行為所致，屬可歸責於被上訴人，其授權人得依民法第226條第1項規定請求被上訴人負損害賠償責任；且被上訴人就系爭新股之給付陷於不能，已屬妨礙授權人之新股認購權，依民法第184條第1項前段規定，被上訴人應對授權人之損害負賠償責任，爰備位依民法第184條第1項前段、226條第1項規定，求為命被上訴人給付其授權人各如附表 E欄所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按5%計算之利息之判決。
　　二、被上訴人則以：授權人未於系爭股款繳納期間內繳納股款或表示認股意願，自喪失其新股認購權利，縱其等事後於系爭催繳期間內繳交股款，亦不生認購之效力，無由與伊間成立新股認購契約。伊於98年11月4日依公司法第266條第3項準用同法第142條催繳公告對象為認股人，並非全體股東。授權人繳納之金額，伊於99年1月6日前已全數加計利息予以退還。縱認授權人與伊間有認股契約，伊於授權人為對待給付前並無給付股票之義務。又給付股票之期限並非98年12月10日，而係99年1月27日，上訴人未提出任何證據方法證明各授權人究係依何「已定之計劃、設備或其他特別情事，客觀上確實可獲得相當於其主張之所失利益」，遽而推論本件所有授權人均當然於98年12月11日將出售股票以求獲利了結，更未說明該股票之價差與給付遲延間之有何因果關係，即主張以當時伊股票市價與新股認購價之價差、伊公司98年12月11日之股票成交量等情事，授權人可於隔日出售股票獲利云云，顯未善盡舉證之責，是上訴人主張伊應負遲延給付股份所生損害為股價價差損害云云，顯無理由。又伊為法人，無適用民法第184條第1項侵權行為規定之餘地，上訴人依上開規定訴請伊負侵權行為損害賠償責任，於法不合。況授權人新股認購權業已喪失，實無新股認購權受侵害之情事。伊既無給付股票之義務，自無負股票給付不能時之損害賠償責任。伊為股票上市公司，財務狀況良好，公司營運正常，實無所謂「非迅速執行，待判決確定將無力以為抵償之情形」，上訴人聲請假執行於法不合等語，資為抗辯。
　　三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，於本院補陳：被上訴人所訂系爭股款繳納期間，未滿 1個月，嚴重侵害原股東 1個月股款繳納準備之期間利益，並違反經濟部100年7月8日經商字第10002083810號函釋，自不生合法定期催告之效力，原股東新股認購權利，並不會因為系爭股款繳納期間之屆滿而喪失。被上訴人主觀上亦認為原股東之新股認購權利並未喪失，除自行於98年11月4日再公告向原股東催繳股款外，被上訴人亦明知繳款期間過短、公告記載缺失等瑕疵，故依行政程序法第98條、第99條教示救濟瑕疵規定立法意旨，被上訴人針對原股東在催繳期間內補繳股款之行為，從未曾表示任何反對之意思，足認被上訴人在公告催繳當時亦認為原股東之新股認購權利，尚未因繳款期限之經過而喪失。又本件授權人係經過被上訴人股務代理人第一金證券之告知而於催繳期間內繳納股款，第一金證券甚至表示，不論原股東有無表達認股之意願，依一般市場慣例，凡是在催繳期間內繳納股款之原股東，被上訴人均有交付股票之義務等語，足認第一金證券認為本件授權人之新股認購權利，並不因第一次繳款期間屆滿而當然喪失，仍得於催繳期間內進行繳款來完成認股，第一金證券所為上開意思表示及法律行為之效果，依代理之本旨，自應及於被上訴人。縱認授權人之新股認購權利已因期限經過而喪失，但授權人仍於系爭催繳期間內繳納股款完畢，基於私法自治、契約自由原則，授權人與被上訴人間因當事人之合意而成立新股認購契約。
　　縱令被上訴人主張其無意與「未表達認股意願原股東」成立契約等語，被上訴人因意思表示錯誤而與授權人成立新股認購契約，係可歸責於被上訴人之事由，自不得依民法第88條規定以錯誤為由加以撤銷。被上訴人既稱其在98年11月4日完成98年現金增資募集程序並收足股款完畢，惟被上訴人在98年11月6日至同年12月7日間收受授權人所繳納之股款，將已完成募集之新股，再與授權人成立新股認購契約，明顯將本件現金增資新股，一物二賣予特定及原股東，成立雙重買賣，被上訴人自應負擔債務不履行之損害賠償責任等語，(一)先位上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付授權人各如附表Ａ欄所示數量之被上訴人普通股。3.被上訴人應給付授權人各如附表Ｃ欄所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，由上訴人受領之。4.請准依投資人保護法第36條規定，免供擔保宣告假執行；如不能依該條規定免供擔保宣告假執行，願供擔保，請准宣告假執行。(二)備位上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付授權人各如附表Ｅ欄所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，由上訴人受領之。3.請准依投資人保護法第36條規定，免供擔保宣告假執行；如不能依該條規定免供擔保宣告假執行，願供擔保，請准宣告假執行。
　　被上訴人於本院補陳：伊雖於98年10月22日寄發原股東股認繳款書，然辦理現金資增發行新股之訊息，伊早於98年6月22日董事會決議辦理現金增資發行普通股之日即公告，並於同年9月25日公告現金增資股東認購比率為每仟股認購205.4252股、發行價格為每股新臺幣（下同）42.5元、現金增資基準日為98年10月22日、股款繳納日期至98年10月30日等事宜，則授權人早於98年6月22日即已知伊將辦理現金增資，且於98年9月25日更已具體得知新股認購價格、認股率等資訊，而得自行推算渠等如欲認購新股所需資金為若干事先加以籌措。為此，授權人籌措股款之期間利益業已獲得保障，授權人之原股東新股認購權業已因股款繳納期限的經過而當然喪失。依據伊與第一金證券間之股務代理契約代理權範圍僅限於股票規格與製發、股東名簿及股東開戶、股票過戶、異動登記、召開股東會等一般性股務事項，認股程序並應遵循金管會所頒佈之「公開發行公司股務處理準則」之規定。
　　基此，股務代理機構並非認股契約之當事人，且其代理權限並不包括就認股行為代為或代受意思表示，伊無授與股務代理機構與授權人間成立認股契約。縱認第一金證券曾告知上訴人之其中二位授權人得於催繳期間繳納股款，上訴人授權人等之新股認購權仍已確定喪失而無從回復。本件現金增資洽特定人認購繳款之期間為98年11月2日至同年月4日，因本件授權人均非於此一期間認購之特定人，且渠等之新股認購權均已因屆期而當然喪失，故渠等欲認購新股僅餘認購公開發行之股份一途。惟認購公開發行之股票者，應向本件證券承銷商為意思表示，本件授權人既均未曾向證券承銷商認購公開發行之股份，則授權人與被上訴人間並未成立新股認購契約。至於上訴人陳稱縱授權人新股認購權已喪失，授權人與伊間亦因當事人合意而成立新股認購契約云云。惟查伊於催繳期間內未關閉現金增資銀行繳款帳戶，係因踐行法定程序，使已經認股之人於催繳期間內繳款，本件授權人自行繳款至現金增資銀行帳戶，伊並未為任何意思表示可認定有承諾之意，何況伊於催繳期間屆滿後，即一一清查是否曾於繳款期間內行使新股認購權，並於99年1月4日將款項匯還給授權人，益徵伊未曾為任何意思表示，遑論因「意思表表示錯誤」而與授權人成立新股認購契約，甚或「一物二賣」之情事。授權人因逾期未行使新設認購權，而無從與伊間成立認股契約，伊既無交付新股之義務，遑論負給付遲延之損害賠償責任。再上訴人既主張依據認股契約為請求權基礎，則本件僅係契約履行義務存否及給付遲延損害賠償責任有無之問題，與侵權行為無涉，上訴人之主張顯然混淆契約責任與侵權行為責任，且伊客觀上並無不法侵權行為，主觀上亦無故意或過失，上訴人依民法第184條第1項前段主張伊應負侵權行為損害賠償責任云云，顯無理由等語，答辯聲明：(一)上訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
　　四、兩造不爭執事項：(一)被上訴人董事會於98年6月22日經董事會決議通過辦理現金增資發行普通股6500萬股，並於同日於公開資訊觀測站公告。
　　(二)被上訴人另於98年9月25日公告現金增資股東認購比率、發行價格等事宜，發行價格為每股42.5元、原股東認購比率為每仟股認購205.4252股，現金增資認股基準日為98年10月22日。其中股款繳納期限為98年10月23日至同年10月30日止，認股繳款書注意事項第6點記載「逾期未於股款繳納期限內繳納股款或表示認股意願者，喪失其新股認購權利」。
　　(三)附表所示之授權人於認股基準日前均為被上訴人公司股東，有權認購現金增資發行之普通股，認購股數如附表個別請求股數即A欄「請求交付股數」。
　　(四)被上訴人98年10月20日公告98年現金增資發行普通股延長法定募集期間，原公告繳款時程不變。被上訴人又於98年10月22日以限時專送方式將現金增資案之股東認股繳款書寄出。
　　(五)附表所示之授權人均未於98年10月23日至同年10月30日止向被上訴人為認股之意思表示，亦未持認股繳款書至指定金融機構繳納股款。
　　(六)被上訴人於98年11月4日公告，該公司現金增資發行新股已募集完竣，報請主管機關備查，並於同日公告98年11月6日至98年12月7日為股款催繳期間。
　　(七)附表所示之授權人均於98年11月6日至同年12月7日期間內繳納股款。
　　(八)被上訴人於99年1月4日，以附表所示之授權人認股逾越股款繳納期限已喪失新股認購權利為由，於99年1月6日加計繳款日起所生利息連同繳納股款一併退還。
　　五、新股認購權之法律性質：
　　(一)按「公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購。」公司法第267條第3項定有明文。是公司發行新股時，原有股東固有優先於他人認購新股之權利，原股東之優先認股權，不得以章程或股東會決議加以限制或剝奪。公司法第267條第3項所定「原股東新股認購權」，係賦予原股東於公司發行新股時有優先認購之機會，是原股東若依公司所定配股比例、股價及認購期限表示認股者，公司即不得拒絕原股東之認股，應接受其認股。
　　(二)公司法第267條第3項為使公司早日獲知股東是否行使股東新股認購權，特別規定公司發行新股時，除保留員工承購部分外，應公告及通知原有股東，按照原股份比例僅先認購，但同時規定公司公告及通知原有股東時，須聲明逾期不認購者喪失其權利，此乃附失權預告之新股認購催告，屆期股東未行使其具體的新股認購權，即當然喪失此一權利，其未認購之新股即得由公司公開發行或洽特定人認購。故股東是否行使有自由抉擇之權，公司不得強制股東認購，否則即違反股東有限責任原則。故原股東新股認購權僅係賦予原股東優先認股之機會，而原股東就公司增資發行新股行使新股認購權時，同時亦係對公司之增資為「認股行為」。就「認股行為」之法律性質，乃認股人與發行公司間之以加入公司為目的的一種契約。換言之，公司對外所為公告招募之行為即屬要約，而認股人於原定期間填寫認股書或繳納認股款即為承諾，認股契約因而成立。可知，原股東新股認購權僅因公司不得拒絕原股東之認股，乃被認為性質上與形成權相似，惟斷不得以此特性否認公司對外之公告招募非為要約，原股東之認股非為承諾。
　　(三)又上訴人另主張認定認股行為為契約乙節，係以募集設立而言，原股東之新股認購權不得援引適用云云。然查，無論係就公司設立時發行之新股，或就設立後增資發行之新股為認購，性質上均屬認股行為；公司法就有關認股行為僅於第五章第一節有相關規定，故就公司設立後增資發行新股所為認股自得加以準用，此參公司法第266條第3項準用同法第141條、第142條之規定即明。再公司法第267條第3項對原股東所為之通知縱採發信主義，亦僅係考量公司籌資程序得以儘速完成，俾利公司全體股東及證券市場健全發展，乃認應類推公司法第172條股東會之通知採發信主義之法理，實與原股東新股認購權之性質無涉。
　　(四)另上訴人主張公司發行新股時，一旦拒不對原股東提出認股要約，則原股東將無任何表達承諾之餘地，若原股東提出新股認購要約公司又拒絕同意，無異剝奪原股東權利云云。惟查，依公司法第267條第3項規定，除保留由員工認購之部分外，公司應公告及通知原有股東，而此公告及通知即屬公司應為事項，公司欲發行新股時如不為公告或通知，原股東根本無從知悉公司欲發行新股，遑論行使新股認購權，若有違反自應負損害賠償責任，若公司為公告或通知後，原股東已經提出承諾，公司自無權不予同意，此與原股東行使新股認購權係對公司提出之認股要約為承諾，與公司間成立認股契約，屬請求權之性質，並不衝突。是公司所為辦理現金增資發行新股之公告為新股買賣契約之要約，應經原股東於承諾期限內為認股之承諾，方得成立新股認購契約。
　　六、附表所示訴訟實施權授與人業已喪失新股認股權，無從與被上訴人成立新股認購契約：
　　(一)公司法未規定認股期間：按公司法第266條、第267條規定，股份有限公司經董事會以董事3分之2以上出席，及出席董事過半數同意之決議後得發行新股，發行新股應公告及通知股東，並聲明逾期不認購者喪失其權利。上開期間由公司自行決定，公司法或證券交易法未規定期間必須多久，乃由公司董事會依本身資金需求、財務、資金迫切性等各方面問題自行決定。公司法之所以允許公司自定期限之原因在於，新股認購權既係權利，則原有股東是否行使自有抉擇之權利，公司不得強制股東認購，否則即違反股東有限原則；惟公司法為使公司早日獲知原股東是否行使此新股認購權，特別規定公司應公告並對原股東為限期認購之通知，並聲明原股東逾期不認購者，即喪失其權利。查本件被上訴人公司已於98年6月22日公告董事會決議辦理增資發行普通股（見原審卷三第200頁），於98年9月25日公告現金增資股東認購比率、發行價格、股款繳納日期等事宜，發行價格為每股42.5元、原股東認購比率為每仟股認購205.4252股，現金增資認股基準日為98年10月22日、股款繳納期間等（見原審卷三第201頁）。復寄發原股東認股繳款書，於注意事項明確記載「股款繳款期限：自98年10月23日起至98年10月30日止」「逾期未於股款繳納期限內繳納股款或表示認股意願者，喪失其新股認股權利」等文字（見原審卷三第168頁）。原股東透過前開公告可知依原有股份得認購股數、繳納金額、繳款期限等，已有相當時間決定是否認購新股，又認股繳款書注意事項明確記載「股款繳納期間，逾期未於股款繳納期間繳納股款或表示認股意願者，喪失其新股認購權」，是原有股東於股款繳納期間內無法以現金繳納股款，得向被上訴人公司表示認股意願，即成為認股人，如積欠股款時，被上訴人公司需另定期催繳，即為公司法第266條準用第142條之催繳股款之對象，其新股認購權即未喪失，僅餘催繳股款問題。是上訴人以繳款期間過短架空原股東之新股認購權，尚非可採。
　　(二)附表所示訴訟實施權授與人業已喪失新股認購權：查被上訴人公司既已於98年6月22日公告決議現金增資，98年9月25日公告現金增資股東認購比率及繳款日期等，被上訴人所為上開公告、通知，性質上為被上訴人對原股東所為附失權預告之新股買賣要約，98年10月30日則為該要約所附之承諾期限，是原股東若未於被上訴人所定承諾期限為認股之承諾，依民法第158條規定要約失其拘束力，則原有股東按照原有股份比例儘先分認之權利，亦因未於期限內聲明認購而喪失。
　　附表所示授權人均未於繳納股款期間內繳款，亦未在該段期間內向被上訴人為認股之意思表示，為上訴人所不爭，因已逾被上訴人要約所定承諾期限，要約已失其拘束力，授權人優先承購權已因屆期喪失而無從回復，自無從因意思表示合致而成立新股買賣契約。是被上訴人踐行上開程序後，授權人既逾期未為認購之表示，縱優先認股權為股東固有權，仍依法發生權利喪失之效果。
　　七、公司法規定催繳股款對象為已經認股之認股人，不包括未認股之原有股東：
　　(一)按公司法第266條第3項規定，公司發行新股時，準用同法第141條「第一次發行股份總數募足時，發起人應即向各認股人催繳股款，以超過票面金額發行股票時，其溢額應與股款同時繳納。」；第142條規定「認股人延欠前條應繳之股款時，發起人應定 1個月以上之期限催告該認股人照繳，並聲明逾期不繳失其權利。發起人已為前項之催告，認股人不照繳者，即失其權利，所認股份另行募集。前項情形，如有損害，仍得向認股人請求賠償。」是依據上開規定，公司發行新股，認股人如遲延繳納股款時，公司應定期催繳，聲明逾期即喪失權利，如有損害時，公司得請求損害賠償。倘若上訴人主張上開催繳期間催告對象包括所有尚未繳款之原股東，未認股之原股東均成為催告對象且負有繳款義務，顯然有違上揭法律規範之意旨。
　　(二)又按公開發行公司主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局（以下簡稱：證期局）就此一股款繳納期間疑義函覆稱：「如有已認股之原股東或員工尚未繳納，仍應準用公司法第142條規定，對已認股而未繳納之原股東或員工進行催繳，逾期未繳納，始喪失其權利」等語，有證期局96年7月25日證期一字第0960034606號復函在卷可參（見原審卷三第169頁）；另經濟部函亦認為：「公司法第267條第3項規定：公司發行新股時，除依前二項保留外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先認購，並聲明逾期不認購者，喪失其權利。所謂逾期，係指逾越上開條文公告及通知所定期限，至於期限之訂定，由公司自行決定，惟公開發行公司，如證券管理機關另有規定者，從其規定。按公司法第266條第3項準用同法第142條規定者，係指公司發行新股，如有認股人延欠股款時，應如何催告該認股人照繳之情形。倘繳款期限屆滿無認股人延欠股款時，似無適用公司法第266條第3項準用同法第142條規定催繳股款之餘地。」，亦有經濟部96年7月10日經商字第09602083410號函在卷可參（見原審卷三第147頁）。是證期局、經濟部之見解，係認為公司法第266條第3項準用同法第142條規定時，催繳之對象應為「已認股而未繳納股款之原股東」，並不包括未於公司法第267條第3項催繳時逾期未認購之股東，則催繳期間催繳對象自為未繳納股款之認股人。惟基於私法自治原則，如發行公司於催繳期間仍願與原有股東成立認股契約，固無不可，但未遵期行使新股認購權之原有股東，若未與發行公司成立認股契約，於催繳股款期間自行繳納股款不會使其依法已經喪失之優先認購權解重新恢復，更不得將原股東依法已喪失之優先認購權解為並未喪失。上訴人辯稱催繳期間內繳款亦屬認股行為，上開見解不但與法律規定未合，亦與主管機關意見不符，不足採信。
　　(三)上訴人雖陳稱，經濟部96年7月10日經商字第09602083410號函及金管會證期局96年7月5日證期一字第0960034606號函二則行政函釋，適用之前提為有發生延欠股款之事實，本件既無延欠股款情形存在，自無適用上開二則行政函釋之餘地云云。惟參看上開函釋之內文可知，該二函釋分別係針對公司法第267條第3項所定公司得聲明原股東逾期不認購者喪失其權利所稱「逾期」，係指逾越公司得自行訂定之期限；及發行新股時如有已認股之原股東或員工尚未繳納股款者，公司仍應準用公司法第142條規定，對該等原股東或員工進行催繳為函釋，即分別係針對公司法第267條及公司法第266條第3項準用同法第142條等規定之適用為解釋，故上開二函釋自得於本件援用。
　　(四)再公司法第267條所定之原有股東優先認購權，乃權利行使之規定，原有股東究否行使自有抉擇之自由，如原有股東未於公司聲明期限內行使新股認購權者，屆期其權利即告喪失，不衍生其他責任問題；相反的，公司法第266條準用同法第142條第1項所為之催告，係為規範認股行為後所生之權利義務，且規範之催告對象係認股人。該認股人經催告後，如逾期仍不繳款致公司有損害者，公司得依公司法第142條第3項規定，對認股人請求損害賠償。易言之，第142條第1項及第3項乃一課予認股人賠償責任之規定，與公司法第267條之規定顯然有別。若如上訴人所陳，原有股東不在公告及通知期限內為認股意思表示而未喪失新股認股權，在催繳期間內自行繳納股款仍得另成立認股契約，即造成射倖性，原有股東將視認股期間至催繳期間內股價漲跌情形，再行決定是否於催繳期間繳款，使原有股東絕對獲利，顯然背於誠信，違反新股認股權係為使原股東就公司損益同立場之本意。
　　(五)上訴人另指陳：被上訴人公司於98年11月4日先行公告本件現金增資全部股款已於該日收足完竣，既無延欠股款情形，為何又再於同日公告股款催繳期間為98年11月6日至同年12月7日，足見其催繳對象為原股東云云。然查，如前所述，本件被上訴人公司原有股東，若未於98年10月23日至10月30日之期限內行使新股認購權，其新股認購權即當然喪失；而被上訴人98年11月4日發布股款催繳之公告(見原審卷三第204頁)，既已載明係依公司法第266條準用同法第142條規定辦理，其催繳之對象當然係指認股人，而非原有股東。至被上訴人於98年11月4日先予公告募集完成（見原審卷三第203頁）之原因，據被上訴人陳稱：曾於股款繳納期間（即98年10月23日至10月30日）內，接獲部分股東通知表達認股意願，或表示其未收到認股繳款通知書且欲行使新股認股權，然為求籌資之迅速，被上訴人乃於上開股款繳納期間屆滿後，即洽由特定人認股，並經特定人於98年11月2日至98年11月4日繳款完成。而另一方面，為顧及前述業已表達認股意願原股東權益，被上訴人乃於洽特定人認購時，業已先行協調特定人須同意轉撥所認股份予同意認股且於催繳期間內繳款之股東，並提出被上訴人公司99年1月22日99昱總字第01024號函、同意將認購股份轉讓之同意書為證（見原審卷三第89頁背面、90頁），堪信為真實。換言之，此等於增資募集完成後，始由發行公司協調特定人，透過集保公司以股票撥轉方式予於催繳期間內繳款之認股人，實係彼等相互間本於私法自治與契約自由原則所為之協議安排，公司法與證券交易法等相關法令對此均無明文，故非屬法定增資認股程序之一。基此，被上訴人於98年11月4日公告股款募集完成，並於同日發布股款催繳公告，二者間並無矛盾。
　　(六)上訴人再指陳：被上訴人公司催繳股款對象不以表達認股意願者為限，其既為原股東自為當然認股人云云。惟誠如前述，上訴人之授權人均未於股款繳納期間內行使認購權，渠等之新股認購權業因屆期而喪失且無從回復，自無由與被上訴人間成立新股認購契約。再被上訴人就98年11月4日催繳公告業已載明係依公司法第266條準用同法第142條所為，其催繳之對象當然係指已表明認股意願之認股人，而被上訴人於繳款期間內，確有接獲部分股東表示其未收到認股繳款通知書且欲行使新股認股權等情，因渠等已表達認股意願，始為催告繳款，因此等股東為認股人始為催繳股款之對象，授權人既從未表達認股意願，非催繳股款對象自明。至於股務代理機構第一金證券曾誤將股款繳款書補發予非認股人之原有股東，被上訴人已於99年1月21日以（99）昱總字第01022號函（見原審卷三第42頁）就此提出說明及處置方案，並予敘明。
　　(七)上訴人併主張：被上訴人公司寄發予原股東認股繳款書所載可認股數、應繳股款金額多由股務代理機構事先印妥，原股東無須簽名或蓋章，故認股繳款書性質上係繳款單，原股東均屬當然之認股人云云。惟查，系爭認股繳款書（見原審卷三第225頁）上之記載項目及格式，均屬公司法第273條第1項所定認股書之必要記載事項，雖股務代理機構已先印妥各認股人可認股數之上限，惟繳款書上已經記載實認股數與可認股數不符者，各認股人得於「實認股數」「實繳股款」欄位自行填寫，即「實認股數」得自行填寫，已於「認股繳款書」上詳加記載。再認股繳款書上雖無設計簽名欄位，但未以繳款書記明實認股數及實繳股款，並繳回認股繳款書，自可認為無認股意願，與「有無簽名之必要」係屬二事，不得遽為推論全體原股東不問有無意願均屬當然之認股人。
　　八、本件不違反經濟部函釋規定：上訴人援引經濟部100年7月8日經商字10002083810號函，主張被上訴人公司所定股款繳納期限未滿1個月，嚴重侵害原股東1個月股款繳納準備之期間利益，不生合法定期催告效力云云。
　　(一)按證交法第33條第3項規定「已依本法發行有價證券之公司發行新股時，如依公司法第273條公告之股款繳納期限在1個月以上者，認股人逾期不繳納股款，即喪失其權利，不適用公司法第266條第3項準用同法第142條之規定。」，公司法第266條第3項及同法第142條規定「第141條、第142條之規定，於發行新股準用之。」「認股人延欠前條應繳之股款時，發起人應定一個月以上之期限催告該認股人照繳，並聲明逾期不繳失其權利。」可知，上開規定均係就發行新股公司對認股人是否應為催告程序所為規定，與原股東新股認購權無涉。亦即，公開發行公司發行新股時，如其所定之認股繳納期間未在 1個月以上者，依公司法第266條第3項準用同法第142條規定，即應對已於股款繳納期間認股之認股人，另定1個月以上之期限催告其繳款。
　　(二)經查，經濟部100年7月8日經商字10002083810號函釋係記載：「一、…公司發行新股時，應先由原股東認購，倘原股東逾期不認購者，喪失其權利；倘原股東認購者，則應於股款繳納期限內繳款，未繳款者，則公司應訂 1個月以上期限催繳股款。」「二、…針對上揭將『認股期限』及『股款繳納期限』併同辦理之情形，考量原股東如有認股之意思表示，其依公司法第142條催告期間規定，本有較充裕之股款繳納準備期間，此一期間利益，不宜因公司將認股書及繳款通知書併同辦理而受影響」等文字（見本院卷第156頁），係認為應保障股款繳納準備期間利益者，以「倘原股東認購」「有認股之意思表示」者為限。查經濟部前開函釋認為，已於股款繳納期間為認股意思表示之原股東，其股款準備之1個月期間利益應予保障，本件上訴人之授權人均未於98年10月23日至同年10月30日止向被上訴人公司為認股之意思表示，自無適用前開函釋之餘地，合先敘明。
　　(三)上訴人雖主張公開發行公司發行新股時，原股東及員工新股認購權之規範，亦應回歸公司法第267條規定，上開經濟部函釋意旨，係為保障原股東準備股款之1個月期間利益，法院於解釋適用公司法第267條第3項規定時，應以法理加以適用云云。惟查，系爭經濟部上揭函釋並未說明是否考量公開發行公司之現金增資程序，尚須符合「發行人募集與發行有價證券處理準則」第11條第1項第1款所訂「發行人募集與發行有價證券，經發現有下列情形之一，本會（指行政院金融監督管理委員會）得撤銷或廢止其申報生效或核准：一、自申報生效通知到達之日起，逾 3個月尚未募足並收足現金款項者… 」規定（見本院卷第178頁）募集程序迅速之需求。 因公開發行公司於資訊揭露之要求，原股東早於收受認股繳款通知書之前，即得於公開資訊觀測站中得知公司將進行增資發行新股之訊息，原股東籌措股款之期間利益已獲得相當保障，是上開函釋是否得逕予適用於公開發行之公司亦有可疑。
　　(四)查本件被上訴人公司系爭現金增資雖係於98年10月22日始全數寄發原股東認股繳款書，然辦理系爭現金資增發行新股之訊息，被上訴人公司早於98年6月22日，董事會決議辦理現金增資發行普通股之日即為公告(見原審卷三第200頁)；更於98年9月25日即公告現金增資股東認購比率為每仟股認購205.4252股、發行價格為每股42.5元、現金增資基準日為98年10月22日、股款繳納日期等事宜(見原審卷三第201頁)。
　　顯見授權人於98年6月22日即可得知被上訴人公司將辦理現金增資，且於98年9月25日更已具體得知新股認購價格、認股率等資訊，而得自行推算渠等如欲認購新股所需資金為若干，進而加以籌措。是上訴人陳稱被上訴人所定股款繳納期限嚴重侵害原股東股款繳納準備之期間利益，不生合法定期催告之效力云云，尚非可採。
　　九、訴訟實施授與權人於催繳期間內繳款未能認成立新股認購契約：
　　(一)上訴人主張於催繳期間，曾有授權人向股務代理機構及被上訴人公司詢問是否可以繳款，未為反對之意思表示，股務代理機構更積極表示可為繳款，代理行為效力及於本人，因而可認與被上訴人成立新股認購契約云云。惟查：
　　1.查上訴人雖提錄音檔等，僅得證明授權人中之2人曾自行或委託證券營業員代為詢問得否繳款，無從據以推論其餘396位授權人均曾致電詢問。況依據被上訴人與第一金證券間之股務代理契約（見本院卷第68頁），第一金證券之代理權範圍僅限於股票規格與製發、股東名簿及股東開戶、股票過戶、異動登記、召開股東會等一般性股務事項，並應遵循金管會所頒佈之「公開發行公司股務處理準則」之規定。基此，股務代理機構並非認股契約之當事人，且其代理權限並不包括就認股行為代為或代受意思表示，是授與權人無從因股務代理機構之行為，而與被上訴人成立新股認購契約。因上訴人授權人之新股認購權，均已因未遵期行使而確定喪失並無從回復，即便有2人曾致電股務代理機構，或上訴人之授權人等於催繳期間繳納股款，亦已無從與被上訴人成立新股認購契約。
　　2.又被上訴人公司對於催繳期間對於股東來電，無法確認係已認股者或者是未認股者，因此未為反對之意思，不能據此認定有為承諾之意思表示。再被上訴人發行新股均經主管機關核備，股務代理公司並無權限擅自延長變更繳款期限。因依公司法第267條第3項規定，原股東未於認股期間為認股或繳款行為，即當然喪失優先認購權利，其未認購新股由發行公司洽由特定人認購或將股份公開發行，被上訴人或股務代理機構自不得另行承諾回復授權人之優先認購權利，則公開發行之新股僅能以公開承銷方式為之，依證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法，係由證券承銷商辦理，非向股務代理公司為之。依證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第5條第1項規定：「證券承銷商… 辦理有價證券之承銷，其配售以下列方式為之：一、競價拍賣。二、詢價圈購。三、公開申購配售。四、洽商銷售。」所定四種方式之一為之。本件如欲採此方式認購新股者，授權人應向證券承銷商為意思表示，方得成立新股認購契約，惟因授權人係向被上訴人公司之股務代理機構，而非證券承銷為之，故亦無從成立新股認購契約。
　　3.末查因附表所示訴訟實施權授與人已喪失新股認購權，且特定人洽購已於11月4日完成，訴訟實施權授與人於98年11月6日至12月7日繳款，顯不可能認係洽購股份，則訴訟實施權授與人於催繳期間自行繳納股款行為，被上訴人無從為承諾之意思表示，無法認為成立新股認購契約。
　　(二)上訴人復主張訴訟實施權授與人於催繳期間內繳納股款行為為遲到之承諾，依民法第160條第1項規定視為新要約，被上訴人公司收受股款行為乃係對新要約承諾云云。惟查，附表所示訴訟實施權授與人未於被上訴人公司催繳期間內表示認股亦未繳納股款，業已喪失新股認購權，不會因於催繳期間內繳款而使該權利恢復，業如前述。而被上訴人公司於催繳期間內未關閉現金增資銀行繳款帳戶，係因踐行法定程序，使已經認股之認股人於催繳期間內繳款，附表所示訴訟實施權授與人既未認股，其自行繳款至現金增資銀行帳戶，被上訴人並未為任何意思表示可認有承諾之意。況被上訴人於催繳期間屆滿後，即一一清查是否曾於繳款期間內行使新股認購權，且於99年1月4日即將款項匯還給授權人，是業已喪失新股認購權之股東將股款匯入上開帳戶內經股務代理機構收款，被上訴人並非為承諾之意思表示。
　　十、附表所示訴訟實施權授與人之新股認購權因逾期不認購而喪失，與被上訴人間並未成立新股認股契約；又渠等於催繳期間繳款行為亦無從認已與被上訴人公司間成立新認股契約，業如前述，被上訴人既無給付普通股股票之義務，更無給付遲延之問題，是上訴人請求被上訴人給付股票及給付遲延債務不履行損害賠償即屬無據。
　　十一、按民法第184條第1項前段所定侵權行為類型，僅適用於行為人為自然人之情，法人並無該條規定適用之餘地，最高法院80年度台上字第344號判決、95年度台上字第338號判決同此見解，合先敘明。次查附表所示授與訴訟實施權人係因自己未於被上訴人公司所定股東新股認股期間認股而喪失新股認股權，詳如前述，本件授權人等客觀上並無新股認購權受侵害之情事，被上訴人主觀上更無故意、過失之不法行為，是上訴人請求侵權行為損害賠償仍屬無據。
　　十二、附表所示訴訟實施權授與人與被上訴人間並無認股契約存在，被上訴人無給付股票之義務，自無給付不能之損害賠償責任。又上訴人未證明被上訴人有侵權行為損害賠償行為，業如前述，其備位聲明之請求，亦無理由。
　　十三、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人先位之訴依認股契約請求給付普通股、債務不履行給付遲延、侵權行為請求損害賠償，備位聲明請求因債務不履行給付不能、侵權行為損害賠償，均為無理由，應予駁回。上訴人假執行之聲請因訴經駁回而失所附麗，應一併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　十四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
　　參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國101年8月22日
　　民事第一庭 審判長法官張耀彩 　法官吳光釗 　法官黃嘉烈
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國101年8月22日書記官王宜玲
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

101-5【裁判字號】臺灣高等法院101年度上易字第146號判決【裁判日期】民國101年07月18日


【案由摘要】給付服務報酬等【相關法規】消費者保護法第11-1條（94.02.05）
【裁判要旨】消費者保護法第11條之1第1項明文規定企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有 30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，其立法目的，在維護消費者知的權利，確保其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，但綜觀定型化契約簽訂當時之客觀情狀，足見消費者確已知悉定型化契約條款之內容，則消費者如為節省時間、爭取交易機會或其他因素，而自願放棄契約審閱權，自非法所不許。

【臺灣高等法院民事判決】101年度上易字第146號


【上訴人】廖沛渝
【訴訟代理人】陳俊傑律師
【被上訴人】松林不動產經紀有限公司
【法定代理人】陳仕銘
【訴訟代理人】錢裕國律師
【複代理人】林立捷律師
　　上列當事人間給付服務報酬等事件，上訴人對於中華民國100年12月19日臺灣臺北地方法院99年度訴字第5017號第一審判決提起上訴，本院於101年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）99年7月14日與上訴人簽立專任委託銷售契約書（下稱系爭銷售契約），受託銷售上訴人所有臺北市○○路○段196號2樓房屋及所持分土地（下合稱系爭房地），委託銷售總價為新臺幣（下同）820萬元，委託銷售期間自99年7月14日起至99年10月14日止。
　　伊受上訴人委託後即盡力銷售，嗣覓有買方即原審原告朱永紅（下稱朱永紅）願以820萬元承購，並給付現金5萬元作為議價保證金，伊旋將上情通知上訴人，上訴人於99年7月15日同意出售，並於朱永紅簽立之買賣議價委託書上簽認同意，朱永紅乃於當日下午依買賣議價委託書第4條第3款約定，補足購屋總價款3%即24萬6000元定金，三方約定隔（16）日11 時在伊公司處簽訂不動產買賣契約，詎上訴人反悔未簽訂，經伊發律師函通知上訴人於函到翌日起3日內儘速出面處理，上訴人仍置之不理，依系爭銷售契約第11條第4款、第3款後段約定，上訴人應給付委託銷售總價6%之違約金等情。爰依上開約定，求為命上訴人給付伊49萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息之判決。
　　二、上訴人則以：朱永紅與伊從未謀面協商系爭不動產之買賣事項，難認朱永紅與伊之買賣契約已明確合致，朱永紅與伊間充其量僅成立預約，被上訴人不得據此請求居間報酬。且被上訴人未依不動產經紀業管理條例第22條規定制作不動產說明書，買賣契約顯未成立。且本件經手系爭銷售契約、買賣議價委託書之陳福成、謝佳真，均係業務員，不具不動產經紀人資格，渠等代理簽署系爭銷售契約、買賣議價委託書，違反不動產經紀業管理條例第22條第1項第1款、第2款之強制規定而無效。又證人謝佳真未持不動產說明書向朱永紅解說，違反不動產經紀業管理條例第23條第1項之強制規定，謝佳真代理被上訴人收受朱永紅斡旋金，並以斡旋金視為定金等行為均屬無效。又系爭銷售契約中「委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須3日以上審閱期，本約簽定後，確認即生效力無誤」之約定，依民法第247條之1第3款規定為無效。被上訴人未給予伊合理之審閱期間，依消費者保護法第11條之1第1、2項規定及民法第71條規定，伊不受系爭銷售契約之拘束。伊在系爭銷售契約並未同意被上訴人代收定金，被上訴人縱有收受朱永紅定金，未依系爭銷售契約第7條第7款約定將定金於24小時內送交伊，伊亦不受拘束。被上訴人未依系爭銷售契約第7條第1、2項約定，盡善良管理人注意義務及據實提供其近3個月同路段、同性質不動產成交行情之義務，依民法第148條第2項約定，伊自不受系爭銷售契約之拘束，且伊以100年2月14日民事答辯(二)狀繕本之送達，為終止系爭銷售契約之意思表示。被上訴人依系爭銷售契約第11條第1項第3款後段約定，向伊請求支付違約金，為無理由。被上訴人請求之違約金亦過高，應予酌減等語，資為抗辯。
　　三、原審判命上訴人給付41萬元本息，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就敗訴部分未聲明。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
　　四、兩造不爭執之事項：
　　(一)被上訴人於99年7月14日與上訴人簽立系爭銷售契約，受託銷售上訴人所有之系爭房地，委託銷售總價為820萬元，委託銷售期間自99年7月14日起至99年10月14日止。
　　(二)上訴人於99年7月15日在朱永紅簽立之買賣議價委託書上簽認同意出售。
　　(三)兩造與朱永紅約定於99年7月16日11時在被上訴人公司處簽訂不動產買賣契約，上訴人屆時未出面簽訂。
　　五、系爭專任委託銷售契約書、買賣議價委託書、不動產說明書已經經紀人簽章而為有效，未違反不動產經紀業管理條例規定：
　　(一)按不動產經紀業管理條例第22條第1項第1、2、5款規定「不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：一、不動產出租、出售委託契約書。二、不動產承租、承購要約書....五、不動產說明書」，僅要求不動產出售委託契約書、不動產承購要約書、不動產說明書等文件須經經紀人簽章，並非要求簽訂該等文件時須由經紀人出面親自為之，不可由經紀營業員辦理，此由文義解釋，及不動產經紀業管理條例第4條第7款「…經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務」之規定可知。本件系爭專任委託銷售契約書、買賣議價委託書、不動產說明書上均經經紀人林秉周簽章（見原審卷第96、98頁、本院卷第63頁），林秉周為合法營業之經紀人，該等書類經其審閱簽章，自已符合該規定，並未違反不動產經紀業管理條例第22條第1項規定，上訴人主張違反該規定而認系爭銷售契約及買賣議價委託契約無效云云，尚非可採。
　　(二)上訴人又舉86年提案之房地產仲介管理條例修正草案主張房地產仲介交易重要文件均需由經紀人於簽約時親自為之，然經查現有法令未有此規定，況不動產經紀業管理條例係於88年2月3日總統令公佈，上訴人所提出之房地產仲介管理條例修正草案乃係作成於86年，顯然早於不動產經紀業管理條例最初公佈時間，且不動產經紀業管理條例歷經90年及100年二次修正均未見上開草案內容，故容有上開草案內容，亦不足作為現行法之參考。
　　六、就被上訴人言系爭買賣契約標的物及價金等契約必要之點已然合致而得請求居間報酬：
　　(一)按買賣之債權契約為諾成契約，本不須以書面為必要，僅須買賣雙方當事人就買賣標的物及價金意思表示合致，契約即為成立，有最高法院22年度上字第914號及最高法院20年度上字第1207號判例要旨可考。至於事後為物權移轉登記須以書面為之，乃另一問題。
　　(二)查上訴人簽立系爭專任委託銷售契約書，嗣後被上訴人覓得買受人即原審原告朱永紅出具買賣議價委託書，經上訴人於其上簽名確認，同意依系爭買賣議價委託書上內容為條件出售系爭不動產，即對買賣雙方標的、價金與條件等意思表示合致，參酌買賣議價委託書上內容，關於就買賣總價金、買賣不動產標的物、稅費及規費負擔、付款條件、違約責任等事項均有約定，買賣契約即為成立。至關於系爭不動產之點交、移轉、地上物之處置、他項權利之塗銷、買賣價金給付之地點及方式等事項，均得於民法及其他相關規定中可供依循，故上訴人所辯不足為憑。
　　(三)另查系爭銷售契約書第8條第3款亦約定：「三、賣方簽署買賣議價委託書(或要約書)，於委託人簽認同意出售時，買賣契約即為有效成立。」查本件朱永紅於99年7月14日簽立買賣議價委託書，上訴人復於99年7月15日在「賣方同意依上開內容出售」之欄位勾選並簽名，依系爭委託銷售契約第8條第3款前段約定，就被上訴人請求給付居間報酬之立場而言，上訴人與朱永紅就系爭房地之買賣契約應認即為成立。
　　(四)上訴人又舉專任委託銷售契約書第12條第3款約定及買賣議價委託書第7條第1項約定主張系爭買賣契約成立尚包括「買賣雙方之信用」云云。然查系爭專任委託銷售契約第12條第3款係約定「為保障交易安全，提升服務品質等目的，委託人就其個人信用等資料，同意受託人及住商總部，得依法蒐集、查詢、電腦處理或利用，與住商總部合作流通銷售之事業、團體或網站，對不動產相關資訊亦得為前述蒐集、電腦處理或利用。」顯然與買賣契約之成立無關。而系爭買賣議價委託書第7條係被上訴人與朱永紅之間約定，內容亦僅是約定「為有效促成買賣契約，受託人得將買方資料提供合作之流通組織，並經由組織成員流通合作促成交易」，買賣雙方之信用不當然可以作為系爭買賣契約成立必要之點之證明。況且買賣雙方之信用本即為抽象之條件，且牽涉到買賣雙方當事人主觀意見，如何客觀認定本即屬困難，上訴人將此當成買賣契約成立必要之點，而主張契約未合致，顯不足採。
　　(五)上訴人再稱被上訴人並未將收受之定金交付上訴人，亦未將定金24萬6千元存入住商總部指定之機構辦理買賣價金履約保證，自不得認為契約已成立云云。查系爭專任委託銷售契約書第8條第3項約定，議價保證金同時轉為購屋定金；另系爭買賣議價委託書則是被上訴人與原審原告朱永紅所作之約定，與上訴人無涉，故於第4條第3項約定「議價成功則保證金轉為定金之一部分，買方應於三日內補足以購買總價款百分之3計算之定金。」，另系爭專任委託銷售契約審閱權欄第2項約定「為保障交易安全，避免產權或價款等爭議致損害雙方權益，本件買賣應由住商總部指定機構辦理買賣價金履約保證」，第7條第7款但書約定因辦理買賣價金履約保證制度而排除被上訴人於收受定金後24小時內須將定金送交之義務，故定金自無送交上訴人義務。至於辦理履約保證，則因上訴人隨即表示不願出售，而未及辦理，嗣後朱永紅同意與上訴人解約（詳後述），自亦無辦理之必要。
　　(六)上訴人雖復爭執被上訴人未善盡管理人注意義務云云，惟查系爭專任委託銷售契約書與買賣議價委託書上買賣價金付款方式均為：第一期10%、第二期10%、第三期10%、第四期70%之約定，付款方式ㄧ致，且買賣議價委託書上已有上訴人簽認依條件內容出售，上訴人不得事後爭執付款方式對其保障不週而辯稱契約未成立。
　　七、被上訴人未依規定製作完成不動產交易說明書，上訴人仍不得主張買賣契約未成立：
　　(一)查被上訴人已有製作系爭房地之不動產說明書、房地產標的現況說明書，此有該說明書影本可資為證（見本院卷第63頁、70頁背面），合先說明。查本件房屋仲介交易乃係由上訴人簽署99年7月14日日期之系爭專任委託銷售契約書，由上訴人委託被上訴人出售，99年7月14日時被上訴人即已製作系爭不動產說明書及房地產標的現況說明書，並向買受人即原審原告朱永紅解說不動產現況內容，此經朱永紅自承（見原審卷第120頁），同日朱永紅即簽立買賣議價委託書出價購買，99年7月15日上訴人亦在買賣議價委託書簽認出售，然當時製作完成之系爭不動產說明書因上訴人於同日晚上反悔不賣而未能給予上訴人簽認。另觀系爭不動產說明書內容資料乃大多係由上訴人所提供，內容自無虛偽編造之情形。
　　(二)按不動產經紀業管理條例第23條規定「經紀人在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。」足見應解說之對象為買受人，只是該說明書應經委託銷售之委託人簽章。
　　又按不動產買賣委由經紀業仲介或代銷，若未依該規定簽訂承買要約書或委託銷售合約書、不動產說明書等文件，依上開條例第29條、第31條規定，僅經紀業及經紀人員，應受懲戒。是上開條例規定係屬對經紀業及經紀人員行政管理之規定，兩造雖未依該規定訂立書面，於居間契約之成立並不生影響。最高法院98年度台上字第1240號裁定要旨同此見解。
　　準此，縱然證人謝佳真在執行業務過程中，未書立不動產說明書經上訴人簽認，而違反不動產經紀業管理條例第23條第1項規定，僅謝佳真依不動產經紀業管理條例第31條第1項第1款規定，應受懲戒，或因未盡保護朱永紅之法律相關規定，如朱永紅因此受有損害，得依民法第184條第2項保護他人法律之規定請求賠償之問題，難謂違反不動產經紀業管理條例第23條係違反保護上訴人之規定，因謝佳真違反該規定而使系爭買賣無效，故上訴人就此所辯，亦難憑採。
　　(三)再上訴人援引不動產經紀業管理條例第22條第3項及內政部台內中地字第0910083123號函釋不動產說明書應記載及不得記載事項等規定，而認朱永紅及上訴人間之不動產買賣契約因不符合上開規定之條件致買賣契約不成立云云。惟查，如前所述本件乃係買賣雙方尚未將系爭買賣契約行諸於書面之前，上訴人即於簽認出售後99年7月15日晚上違約，當然無法依系爭銷售契約約定簽立內含上開內政部函釋應記載事項及不應記載事項之不動產買賣契約書，然此自不能謂系爭不動產買賣契約即為不成立。
　　八、系爭銷售契約不違反消費者保護法審閱期間之規定：
　　(一)按消費者保護法第11條之1第1項明文規定企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，其立法目的，在維護消費者知的權利，確保其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，但綜觀定型化契約簽訂當時之客觀情狀，足見消費者確已知悉定型化契約條款之內容，則消費者如為節省時間、爭取交易機會或其他因素，而自願放棄契約審閱權，自非法所不許。
　　(二)經查證人陳福成結證稱：「（請詳細說明上訴人為何會跟松林公司簽這個契約？）…我就跟她（即上訴人）講這個合約書是專任約，她沒意見，我就問她是否需要3天審閱期，她沒有說要也沒有說不要，她說有經驗，她桃園的房子透過信義房屋買賣，所以她就在契約上簽名同意放棄3天審閱期…」「（原證1的專任銷售契約書上面有哪些是你的字？）審閱期打勾的部分是我的字，我問過被告（即上訴人）後她同意所以我打勾…」「（除了你剛才所說填寫的部分，其他的合約書內容是否有向被告解釋？）大部分都有解釋，可是被告一直跟我強調她有給信義賣過房子，她大概都知道，但是有關違約的部分及傭金我都有跟被告講」「（違約的部分你是怎麼講？）我要看合約書，我有跟被告講說我們是進履約保證，錢大家都沒有動到，如果買賣雙方有違約的話，訂金是屬於賣方沒收，如果賣方違約的話我們公司會請求6％的傭金…」等語明確（見原審卷第115、116頁），上訴人亦陳稱：「（專任委託銷售契約書上面的字是否你簽的？）是」、「（是否有無買賣房屋的經驗？）之前有賣過是信義房屋」等詞（見原審卷第121頁），是上訴人先前因曾委請信義房屋賣過房子，對仲介居間買賣房屋之流程自較熟稔，證人陳福成並已大致向上訴人解說系爭銷售契約之內容，包括報酬、違約處罰等事項，上訴人在知悉相關定型化契約條款內容情況下，經證人陳福成口頭詢問並在「委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須3日以上審閱期，本約簽定後，確認即生效力無誤」欄位勾選後，復在契約審閱權欄上簽名確認（見原審卷第93頁），而自願放棄審閱期間，依上說明，自生法律效力。上訴人辯稱：被上訴人未給予合理之審閱期間，依消費者保護法第11條之1第1、2項規定及民法第71條規定，上訴人不受系爭銷售契約之拘束等語，並非可採。
　　九、上訴人復主張依系爭銷售契約第7條第2項被上訴人未據實提供成交行情供上訴人訂定售價參考，其不受銷售契約拘束云云。惟此約定僅係於被上訴人提供成交行情有隱匿不實時，須負損害賠償責任，並不表示上訴人該委售價格820萬元係由被上訴人以故意詐欺方式誘騙上訴人簽約，更何況系爭委託銷售契約書上價格820萬元確係由上訴人所親筆書寫並簽字同意，此經證人陳福成證述在卷(見原審卷第116頁)，上訴人不得因事後房價上漲或僅係試探房價等理由，爭執當初決定之委託售價而主張契約無效。況且被上訴人公司業務員於簽立系爭銷售契約時，亦有對上訴人詳細解說條款內容，並提供附近住戶成交行情供其參考，此有成交行情分析報表等成交資料可參（見原審卷第107至112頁），況房屋價額因屋況、屋齡及機能、個人喜好而有差異，系爭房地上訴人自行決定以820萬元委由被上訴人出售，不得事後翻悔稱價格意思表示不一致而不受拘束。
　　十、被上訴人得請求上訴人給付委託銷售總價百分之5即41萬元之違約金：
　　(一)按系爭銷售契約第11條第1項第4款約定「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之6計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：…(四)買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者」（見原審卷第95頁），如前述上訴人與朱永紅就系爭房地之買賣契約已經成立，其後上訴人未於約定之99年7月16日11時與朱永紅簽訂書面之買賣契約，繼而辦理後續事宜，朱永紅遂於99年7月16日以存證信函限期催告上訴人於5日內履行（見原審卷第9頁），上訴人仍未予置理，朱永紅乃於99年7月26日以存證信函對上訴人為解除契約之意思表示（見原審卷第9頁），而上訴人與朱永紅間買賣契約之解除，顯可歸責於上訴人，已符合系爭銷售契約第11條第1項第4款所約定之事由，堪予認定。
　　(二)另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固著有規定。查上訴人原同意出售系爭房地並簽立上開二契約書，卻於簽立系爭買賣議價委託書後藉故欲以1000萬元方同意賣出而反悔不賣，顯有故意違約之意，被上訴人投入訂約等人力支出均無減少，以百分之5計算違約金，尚屬合理，上訴人以被上訴人一日時間即覓得買受人未支出成本請求再將違約金酌減，尚屬無據。被上訴人自得依據系爭銷售契約第11條第1項第4款約定請求上訴人支付委託銷售總價820萬元百分之5計算之違約金41萬元（820萬×0.05＝41萬）。又法院既已依系爭銷售契約第11條第1項第4款約定准許被上訴人之請求，即無探究被上訴人依系爭銷售契約第11條第1項第3款後段約定請求是否有理由之必要，併此說明。
　　十一、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯尚無可取。
　　從而被上訴人依系爭銷售契約第11條第1項第4款約定，請求上訴人給付41萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年9月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並因所命上訴人給付之金額未逾50萬元，依職權宣告假執行，並定相當擔保金額為免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
　　十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國101年7月18日
　　民事第一庭審判長法官張耀彩 　法官吳光釗 　法官黃嘉烈
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國101年7月18日
　　書記官王宜玲
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

101-6【裁判字號】臺灣高等法院99年度上更（一）字第89號判決【裁判日期】民國101年04月11日


【案由摘要】損害賠償【相關法規】民法第184條（96.03.28）
【裁判要旨】上訴人主張被上訴人○○○基於恐嚇意思，於 96年5月4日上午11時 40 分許在系爭加油站內對伊恫嚇稱：「你要乖乖聽話，掃好廁所才能吃飯。否則，要在你便當裡面加料」等語之事實。查恐嚇乃指通知加害生命、身體、自由、名譽、財產之旨於被害人，並以使人心生畏怖為目的，心生畏怖之存在與否，應以恐嚇行為當下判斷。觀諸上開言詞內容係蘇○○以將來會在上訴人之便當內「加料」而加害其身體健康及基於人性尊嚴應免於恐懼之自由等人格法益予以威脅，客觀上對上訴人當時心理上足以造成相當壓力，而心生畏怖，自應構成故意侵權行為，至於事後經過相當期間不再心生畏懼，並不影響當時主觀上曾經心理上受有恐懼。

【臺灣高等法院民事判決】99年度上更(一)字第89號


【上訴人】柯秉宏
【訴訟代理人】柯榮木　羅子武律師　李志正律師
【被上訴人】蘇威豪　汪素玉　蘇振良
【共同訴訟代理人】胡文英律師
【被上訴人】台灣優力流通事業股份有限公司
【法定代理人】謝勝
【訴訟代理人】林君穎
【複代理人】李依玲
　　上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年5月22日臺灣臺北地方法院97年度訴字第6655號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人下列第二、三、四項之訴暨該訴訟費用部分均廢棄。
　　被上訴人台灣優力流通事業股份有限公司應與本院前審判決確定之被上訴人蘇威豪連帶給付上訴人新臺幣貳萬元，及自民國九十七年十月六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　被上訴人蘇威豪應再與被上訴人蘇振良、汪素玉或與被上訴人台灣優力流通事業股份有限公司連帶給付上訴人新臺幣參萬元，及各自民國九十七年十月六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　被上訴人蘇威豪、蘇振良、汪素玉應連帶給付上訴人新臺幣伍拾萬陸仟肆佰參拾參元，及自民國九十七年十月六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　本判決第二、三項所命給付，於被上訴人蘇威豪與被上訴人蘇振良、汪素玉或與被上訴人台灣優力流通事業股份有限公司，如其中有一人已為給付，其他人於該給付範圍內同免責任。
　　其餘上訴駁回。
　　廢棄部分，第一、二審及發回前第三審訴訟訴訟費用，由被上訴人蘇威豪、蘇振良、汪素玉連帶負擔十分之九，餘由被上訴人台灣優力流通事業股份有限公司負擔；駁回部分，第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、上訴人主張：伊與被上訴人蘇威豪均係任職於被上訴人台灣優力流通事業股份有限公司（下稱優力公司）安康加油站（下稱系爭加油站）之員工，蘇威豪明知伊係中度智能障礙者，於民國（下同）96年5月4日上午11時40分許在系爭加油站內對伊恫稱：「你要乖乖聽話，掃好廁所才能吃飯。否則，要在你便當裡面加料」等語，致伊因而心生畏懼，受有精神上損害新臺幣（下同）30萬元。嗣蘇威豪果於同日午餐時間，將鹼性清潔劑加入伊便當內，致伊食用後造成食道腐蝕性損傷、胃糜爛等嚴重傷害，因而支出醫療費用25,798元，另勞動能力減損受有1,612,692元損害及精神上損害70萬元。
　　蘇威豪就上開損害，自應負侵權行為損害賠償責任。而蘇威豪係79年4月24日出生，為前開不法行為時，係限制行為能力人，被上訴人蘇振良、汪素玉為其法定代理人，亦應連帶負損害賠償責任。另蘇威豪係優力公司之員工，所為上開侵權行為之時間、地點均與其執行職務之時間、地點有密切關係，伊亦得請求優力公司連帶負僱用人損害賠償責任等情，爰依民法第184條第1項前段、第187條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項等規定，求為命(一)蘇威豪、蘇振良、汪素玉應連帶給付伊2,638,490元，及自起訴狀繕本最後送達翌日（即97年10月6日）起算之法定遲延利息；(二)蘇威豪、優力公司應連帶給付伊2,638,490元，及自起訴狀繕本最後送達翌日（即97年10月6日）起算之法定遲延利息；(三)如其中一被上訴人已履行給付，他被上訴人於該給付範圍內同免責任之判決（另柯榮木、陳良英起訴請求部分，業經最高法院判決駁回確定，不予贅述）。
　　二、被上訴人蘇威豪、蘇振良、汪素玉則以：蘇威豪固於系爭加油站內對上訴人聲稱：「你要乖乖聽話，掃好廁所才能吃飯。否則，要在你便當裡面加料」等語，惟此係在督促上訴人趕快清理廁所之戲謔開玩笑用語，無心存恐嚇惡意，且上訴人於原審當庭陳稱其不會生氣、害怕，難認受有精神上損害。系爭加油站內並未存放任何鹼性清潔劑，上訴人未能證明蘇威豪有將鹼性清潔劑加入其便當之傷害行為，且蘇威豪訂購5個便當放在辦公桌任由員工自取，實無從臆測判斷上訴人會取用何者，上訴人雖經醫院檢查罹有胃部病症，但究屬新傷或舊痕、是否藥物或清潔劑所造成，尚有疑問。縱認應負損害賠償責任，上訴人請求之損害金額不當，且屬過高。
　　而蘇振良、汪素玉對蘇威豪之監督並未疏懈，亦無庸連帶負損害賠償責任等語，資為抗辯。
　　被上訴人優力公司則抗辯：蘇威豪對上訴人所言「把廁所掃好才能吃飯，否則要在便當裡加料」純為戲謔之語，蘇威豪主觀上並無恐嚇故意。其他同事食用蘇威豪所買便當，均無拉肚子或中毒之情況，「加料」一語蘇威豪表示為加水，且事前上訴人已大量服食正露丸，無從斷定上訴人係受鹼性清潔劑所傷。況上訴人為中度智能障礙者，實有可能在認知能力不足而誤食他物所致，上訴人未能證明蘇威豪將鹼性清潔劑放置於便當中。縱認係蘇威豪所為，亦係蘇威豪個人行為，難認屬客觀上執行職務之行為，且伊對於選任受僱人蘇威豪及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，自無庸連帶負損害賠償責任等語。
　　三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，本院前審判決被上訴人蘇威豪、汪素玉、蘇振良應連帶給付上訴人20,000元，及自97年10月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人蘇威豪、汪素玉、蘇振良敗訴部分，因不得上訴第三審而告確定。上訴人就其敗訴部分則提起第三審上訴，最高法院將其敗訴部分予以廢棄發回，而為本院審理之範圍。
　　上訴人之上訴聲明：(一)原判決除確定部分外，駁回上訴人下列第二、三、四項之訴部分及該部分假執行之聲明，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。(二)蘇威豪、蘇振良、汪素玉應再連帶給付上訴人2,618,490元，及自97年10月6日起至清償日止按年息5%計算之利息。(三)蘇威豪及優力公司應再連帶給付上訴人2,618,490元，及自97年10月6日起至清償日止按年息5%計算之利息。(四)第二、三項部分，如其中一被上訴人已履行給付，他被上訴人於該給付範圍內同免責任。(五)願供擔保請准宣告假執行。
　　被上訴人之答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)優力公司如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　四、兩造不爭執之事項：
　　(一)上訴人與被上訴人蘇威豪於96年5月4日均係優力公司員工，並在系爭加油站任職，蘇威豪於該日上午11時40分許在系爭加油站內對上訴人聲稱：「你要乖乖聽話，掃好廁所才能吃飯。否則，要在你便當裡面加料」等語。
　　(二)上訴人於96年5月4日晚上7時25分，因身體不適送至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）急診，經檢查後發現食道腐蝕性損傷、胃糜爛，並於同年月6日上午10時20分離院。
　　(三)上訴人自96年5月4日因身體不適至醫院就診，至起訴時已經支出醫療費25,798元。
　　(四)被上訴人蘇威豪因恐嚇等事件，經原審法院少年法庭以97年度少護字第13號裁定應予訓誡，並予以假日生活輔導，告訴人即上訴人之父柯榮木不服提起抗告，業經本院以97年度少抗字第97號裁定駁回其抗告確定在案。
　　五、關於恐嚇侵權行為部分：
　　(一)按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」「無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。前項情形，法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任。」「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第195條第1項前段、第187條第1項、第188條第1項前段分別定有明文。而慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。
　　(二)上訴人主張被上訴人蘇威豪基於恐嚇意思，於96年5月4日上午11時40分許在系爭加油站內對伊恫嚇稱：「你要乖乖聽話，掃好廁所才能吃飯。否則，要在你便當裡面加料」等語之事實，為被上訴人所不爭執。查恐嚇乃指通知加害生命、身體、自由、名譽、財產之旨於被害人，並以使人心生畏怖為目的，心生畏怖之存在與否，應以恐嚇行為當下判斷。觀諸上開言詞內容係蘇威豪以將來會在上訴人之便當內「加料」而加害其身體健康及基於人性尊嚴應免於恐懼之自由等人格法益予以威脅，客觀上對上訴人當時心理上足以造成相當壓力，而心生畏怖，自應構成故意侵權行為，至於事後經過相當期間不再心生畏懼，並不影響當時主觀上曾經心理上受有恐懼。是本件恐嚇行為之強制影響，致上訴人精神上受有創傷應屬無疑，其依上開規定請求賠償精神慰撫金，誠屬有據。
　　(三)被上訴人蘇威豪之恐嚇侵權行為應屬執行職務行為：
　　1.按「民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」，有最高法院42年台上字第1224號判例意旨可參。因此，舉凡濫用職務之行為、與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，皆屬職務上予以機會之行為。
　　2.查證人查冠宇於被上訴人蘇威豪涉恐嚇等事件少年法庭審理時證稱：站長不在時，都會吩咐「阿擇」（即蘇威豪）看柯秉宏有沒有把事情做好等語；加油站站長劉啟文於少年法庭除陳稱事發當時其不在加油站外，另陳述其瞭解之情況係：「當時客人有反應廁所很髒，蘇威豪叫柯秉宏去打掃，可能是說有講到威脅的話，我問其他人有沒有看到，其他的人都說沒有看到」等語，經本院調卷核閱屬實，並有筆錄在卷可考（見本院前審卷第69頁、第110頁）。而上訴人之工作內容之一，即在系爭加油站擔任掃廁所工作，亦據劉啟文陳述：他（指柯秉宏）是負責拿活動招牌及打掃廁所等語在卷，經本院調卷核閱屬實，並有筆錄在卷可考（見少調字第114號卷第28頁、原審卷第214頁）。因此，當顧客反應廁所很髒時被上訴人蘇威豪命上訴人打掃，此即與被上訴人蘇威豪之職務行為關係密切，即屬執行職務之行為。
　　3.雖然證人邱麗娟陳稱「（是否知道上訴人柯秉宏、被上訴人蘇威豪兩人有何長官、部屬關係？）沒有，兩人都是加油員。」「（被上訴人蘇威豪是否可以命令上訴人柯秉宏去做事？）不能，他們的職位相等。」云云。但證人邱麗娟亦陳稱「（是否知道96年5月4日被上訴人蘇威豪叫上訴人柯秉宏去掃廁所這件事？）我不是當事人，案發時不在現場，我不知道。」等語（見本院卷第119頁背面），對站長有無交待站內人員看管上訴人乙事未曾問過劉啟文（見本院卷第220頁）。伊既不在場不知情，且未問過站長，亦不可能隨時跟隨上訴人身旁，因此，供述蘇威豪無權命上訴人打掃云云，不得作為被上訴人蘇威豪恐嚇上訴人之行為，是否屬執行職務行為之證明。另證人張勝富證稱：我向站長確認過，當時並沒有蘇威豪命柯秉宏去掃廁所的事情，因為他們都是加油員云云，僅係就一般工作位階上都是加油員而無命令之權所為供述，不但與前述劉啟文之供述不符，且證人張勝富身兼被上訴人優力公司經理，與優力公司勝敗訴關係密切，其證詞難免偏頗而不實在，且證人張勝富亦陳稱：「（你是否知道被上訴人蘇威豪曾經恐嚇上訴人柯秉宏的事情？）我不曉得。」等語（見本院卷第220頁背面），就被上訴人不爭執曾經恐嚇一事竟不知情，因此張勝富之證詞，不得作為被上訴人蘇威豪恐嚇上訴人之行為是否屬執行職務行為之證明。
　　4.被上訴人蘇威豪為被上訴人優力公司員工，所為之上開侵權行為，依前揭判例，依其執行職務間密切關係之客觀情況判斷，蘇威豪基於恐嚇意思，對上訴人恫嚇稱：「你要乖乖聽話，掃好廁所才能吃飯。否則，要在你便當裡面加料」等語，具有執行職務之外觀，應屬執行職務之行為，其所謂已經宣達員工不得違法云云，均僅係規定員工不得盜刷客戶信用卡等，有任職同意書、員工上班規定暨同意書可參（見本院前審卷第74、75頁），既未能證明其選任或監督已盡相當注意，或縱加以相當之注意，而仍不免發生損害，應依民法第188條第1項規定，由被上訴人優力公司，就被上訴人蘇威豪之恐嚇危害上訴人之侵權行為，負連帶損害賠償責任。又被上訴人蘇威豪為本件恐嚇行為時年齡係17歲餘，為限制行為能力人，被上訴人蘇振良、汪素玉二人為其法定代理人，亦未能證明其二人監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，依上開規定，亦應民法第187條第1項連帶負賠償責任。
　　(四)次查，上訴人係63年11月10日出生，台北啟智學校畢業，當時於系爭加油站任職，名下有利息所得21,456元；而被上訴人蘇威豪乃79年4月24日出生，國中畢業，就讀高職夜間部，原於系爭加油站工讀，現於建陽有限公司任職，每月薪水19,615元，名下無任何財產。被上訴人汪素玉從事攤販洗碗工作，名下有1990年產之汽車2部，1998年產汽車1部，蘇振良失業賦閒在家，名下僅有1990、1992、1993年產汽車各1部等事實，亦有薪資單（見本院前審卷第153頁）、稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院前審卷第184至185、194至196、197至199頁）在卷可稽。而被上訴人優力公司則申報支出所得之人有29人，名下有房屋8戶、土地3筆，房屋現值金額12,145,900元、土地現值49,730,516元，並有轉投資5筆，投資金額428,405,800元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院前審卷第207至209頁、第210至219頁）可憑。本院斟酌上開兩造身分、資力，蘇威豪本件恐嚇行為單就恐嚇部分情節尚非嚴重，柯秉宏所受精神痛苦之程度事後已稱不再害怕等一切情節，認請求賠償非財產上損害即精神慰撫金應以5萬元為適當，超過上開數額部分，則無依據，應予駁回。被上訴人蘇威豪、汪素玉、蘇振良部分，扣除本院前審判決應給付2萬元，尚應連帶給付3萬元，被上訴人優力公司則應與蘇威豪連帶給付5萬元。就此有不真正連帶關係，其中一人為給付，於給付範圍內其他人即免給付義務。
　　六、關於傷害侵權行為部分：
　　(一)按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。最高法院86年度台上字第3495號判決採相同見解。故證明應證事實之證據資料並不以直接證據為限，凡先綜合其他情狀證明某事實，再用推理方法證明應證事實，即所謂間接證據亦包括在內。而主張法律關係存在之當事人，固應法律關係發生所需具備之特別要件事實負舉證責任，惟苟能證明此特別要件之間接事實，該間接事實與要件事實間，依據經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在，自無不可，非以直接證明要件事實為必要。
　　(二)查上訴人於96年5月4日晚上7時25分，因身體不適經送台大醫院急診發現食道腐蝕性傷害、胃糜爛，為鹼性傷害之事實，有臺大醫院診斷證明書（見原審卷第17頁）記載「柯秉宏於96年5月4日19時25分至本院急診，有食道腐蝕性損傷、胃糜爛」等詞，當時負責診治之臺大醫院急診部主治醫師柯瓊元於少年法庭證稱：當時柯秉宏告知他的便當有清潔劑，乃幫他照胃鏡，結果有食道腐蝕性損傷。胃酸造成的糜爛，大部份會出現在食道下方跟胃部，柯秉宏之腐蝕性糜爛是發生在靠近食道上段地方，那是一般胃酸不會造成的。加上病患口訴，我們認定是腐蝕性傷害。臨床上，清潔劑造成之胃、食道損傷，如果是酸性，馬上會造成腸胃道損傷，嚴重時食道會破裂，如果是鹼性，症狀會慢慢出現，剛開始會有嘴巴破裂或黏膜糜爛，吞食困難。通常6個月會穩定下來。因為發炎後，組織修補後纖維化，造成食道緊縮等語，經本院調閱台北地方法院97年度少調字第441號卷核閱屬實，且有審理筆錄可參（見原審卷第217頁至第219頁），並有臺大醫院96年11月15日校附醫秘字第0960213563號覆函及所附上訴人病歷資料附卷可考（見本院卷第62至85頁）。再依台大醫院99年11月26日校附醫秘字第0990904345號函說明「柯先生於96年5月5日於本院的胃鏡報告中，發現上端食道黏膜有數條糜爛性病灶，為第一級的食道腐蝕性損傷。依照一般臨床經驗，此損傷應是少量的鹼性清潔劑所造成。然而鹼性清潔劑之酸鹼值為極弱鹼，則大量服用後，仍有可能僅造成此輕微損傷」等文（見本院卷第59頁）。另依據上訴人於少年法庭審理時證述：「覺得喉嚨卡卡的，好像有一顆糖果，感覺有雞腿卡在胸部，喝水可以，吃飯會吞不下去。」等語，有筆錄可參（見本院前審卷第57頁審理筆錄），綜合判斷足以認定上訴人之傷害，確是鹼性清潔劑所造成。
　　(三)上訴人食道腐蝕性損傷、胃糜爛等嚴重傷害係被上訴人蘇威豪於同日午餐時間，將鹼性清潔劑加入伊便當所造成，業據上訴人指述：是蘇威豪在便當加料，加清潔劑，清潔劑是洗車那邊的等語，有少年法庭審理筆錄可稽（見本院前審卷第57至60頁）。而上訴人受傷當天所吃之便當，係被上訴人蘇威豪所訂，並拿進辦公室，亦據被上訴人蘇威豪自承當天便當是伊所訂購，事前曾對上訴人說要在其便當裡面加料等語。站長劉啟文亦稱：經我詢問站內同事後確定柯秉宏當時有訂便當，當時是蘇威豪幫他訂的，有問蘇威豪，他表示要嚇嚇他（指柯秉宏）等語，均有筆錄可參（見原審卷第212 至213頁、215頁、本院前審卷第132、135頁）。而上訴人確於96年5月4日晚上7時25分因身體不適，經送台大醫院急診發現食道腐蝕性傷害、胃糜爛，已如前述，其時間密切，足以認定便當為蘇威豪所訂並拿進辦公室，並趁機於便當內加入清潔劑。另蘇威豪恐嚇上訴人後即於便當內加入鹼性清潔劑之傷害行為等事件，經原法院少年法庭以97年度少護字第13號裁定應予訓誡，並予以假日生活輔導，雖上訴人之父柯榮木不服提起抗告，經本院97年度少抗字第97號駁回抗告確定在案，業經本院調閱查核屬實，並有裁定理由書在卷可參（見原審卷第129頁、本院前審卷第118頁）。又被上訴人指稱：柯秉宏可能趁家人沒注意將家裡的正露丸吃光造成食道腐蝕云云，惟查上訴人食道腐蝕性損傷非正露丸所致，有臺大醫院99年11月26日校附醫秘字第0990904345號函說明「根據查詢大幸正露丸的臨床使用經驗後，並沒有服用正露丸後造成食道腐蝕性損傷的病例報告；經過文獻查詢，目前並沒有大幸正露丸會造成食道腐蝕性損傷的劑量報告。」等文（見本院卷第59、60頁），並予敘明。
　　(四)被上訴人蘇威豪之傷害侵權行為就優力公司而言非屬執行職務範圍：
　　1.按「僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益。就受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法與否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，如受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人固應依民法第188條第項規定與受僱人負連帶賠償責任。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，自無命僱用人負賠償責任之理。」再按「民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。」最高法院98台上字第763號、92年度台上第485號判決亦採相同見解。
　　2.查被上訴人蘇威豪為加油工讀生，其職務內容為「加油」與「洗車」，雖可令上訴人掃廁所，就恐嚇令上訴人掃廁所部分外觀上屬於執行職務範圍，不法侵害上訴人權利，致被上訴人優力公司有僱用人連帶賠償責任問題。但因被上訴人優力公司並無提供午餐給員工，員工於中午吃飯時間自行解決，有部分自行訂便當，亦有離開加油站自行購買午餐，有證人查冠宇證述可稽(見本院前審卷第70頁)，故在客觀上難認訂便當是職務上行為，就被上訴人蘇威豪於上訴人之便當內加入鹼性清潔劑，而加害於上訴人，係其自己之犯罪行為，非因執行職務所為不法侵害行為，僱用人被上訴人優力公司自無民法第188條應負連帶賠償責任之問題。
　　(五)查被上訴人蘇威豪為本件傷害侵權行為時年齡係17歲餘，為限制行為能力人，被上訴人蘇振良、汪素玉二人為其法定代理人，既未能證明其二人監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，依民法第187條第1項規定，自應連帶負賠償責任。關於損害賠償金額如下 ：
　　1.醫藥費部分：上訴人主張自96年5月4日因身體不適至醫院就診，至起訴時已經支出醫療費25,798元，業提出醫療費用收據為據（見原審卷第57至66頁），為被上訴人蘇威豪、蘇振良、汪素玉所不爭執，堪信為真正。
　　2.減少工作能力的損失：上訴人主張伊為63年11月10日生，系爭事件發生於96年5月4日，起算至伊滿60歲尚有28年之工作期間，伊喪失工作能力百分之百，依據每月最低工資17,280元，扣除中間利息，伊可請求喪失工作能力損失3,570,978元，伊僅就其中1,612,692元為請求。被上訴人蘇威豪、蘇振良、汪素玉則爭執減少工作能力損失之百分比部分，就其餘部分不爭執。經查上訴人有食道下段黏膜損傷與胃竇處表淺性胃炎，因為我國未有相關評估，綜合所有資料，依據美國醫學會永久失能評估準則，伊減少勞動能力為百分之五，台大醫院為相同鑑定，有100年5月10日校附醫秘字第1000901949號、100年10月25日校附醫秘字第1000007716號、101年1月31日校附醫秘字第1000019324號函（見本院卷第147至148、188、217頁）可考。則就上訴人主張減少工作能力部分，應只有伊得請求金額之20分之1，依此換算，僅得請求80,635元。
　　3.非財產損害賠償：本院審酌前述兩造之資力、身分及上訴人因本件系爭於便當內加入鹼性清潔劑造成食道下段黏膜損傷與胃竇處表淺性胃炎所受傷害嚴重所受精神痛苦之程度及其他一切情狀，認非財產損害賠償以40萬元為適當。
　　(六)從而，就傷害侵權部分，上訴人請求被上訴人蘇威豪、汪素玉、蘇振良連帶給付506,433元（25798+80635+400000=506433）為有理由，應予准許。
　　七、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，就恐嚇部分請求被上訴人蘇威豪、汪素玉、蘇振良連帶給付5萬元，扣除本院前審判令給付2萬元，尚應連帶給付3萬元，及請求被上訴人優力公司與蘇威豪連帶給付5萬元；就傷害侵權部分，請求被上訴人蘇威豪、汪素玉、蘇振良連帶給付506,433元，並均各自九十七年十月六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三、四項所示。又上訴人上開勝訴部分，判決金額未逾150萬元，本院判決後即告確定，兩造聲請准、免假執行之宣告，核無必要，無由本院廢棄此部分原判決之駁回再另為駁回。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
　　九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
　　中華民國101年4月11日
　　民事第一庭審判長法官張耀彩 　法官吳光釗 　法官黃嘉烈
　　正本係照原本作成。
　　被上訴人不得上訴。
　　上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
　　中華民國101年4月12日書記官王宜玲
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

101-7【裁判字號】臺灣高等法院100年度選上字第15號判決【裁判日期】民國101年04月11日


【案由摘要】當選無效【相關法規】公職人員選舉罷免法第120條（99.09.01）
【裁判要旨】當選人對於候選人、有投票權人或選務人員，以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選，自由行使投票權或執行職務者，同一選區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起三十日內，向該管轄法院提起當選無效之訴。公職人員選舉罷免法第120條第1項第2款定有明文。立法理由乃是「為防制候選人以金錢、暴力介入選舉」，依前揭法條之文義解釋，須與強暴、脅迫相當，足以使候選人、投票權人或選務人員喪失意思自主權，始足當之。查考量現今選戰動員投入之人力物力甚為龐大，各候選人為統籌選戰之進行，無不成立專責之競選團隊，全力以赴求得勝選，其組織分層各司其職，即屬平常，且該團隊重要幹部在為候選人贏得勝選目標下，乃由候選人直接或間接授權、監督從事選舉各項相關事務，該專責競選團隊人員與候選人間形成緊密之共同體，故當選人或候選人應指除其本人外，應包括其直接或間接選任或監督所認可為其從事競選工作之人而言。

【臺灣高等法院民事判決】100年度選上字第15號


【上訴人】曾正和
【訴訟代理人】彭建寧律師
【被上訴人】劉哲彰
【訴訟代理人】屠啟文律師
　　上列當事人間當選無效事件，上訴人對於中華民國100年5月5日臺灣臺北地方法院100年度選字第4號第一審判決提起上訴，本院於101年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　壹、程序部分：按「當選人有下列情事之一者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄法院提起當選無效之訴：一、當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞。二、對於候選人、有投票權人或選務人員，以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選、自由行使投票權或執行職務。三、有第97條、第99條第1項、第101條第1項、第102條第1項第1款、刑法第146條第1項、第2項之行為」，公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第120條第1項定有明文。本件兩造均為新北市第1屆議員選舉(下稱系爭選舉)第8選舉區之侯選人，於民國（下同）99年11月27日舉行之系爭選舉中，選舉結果經中央選舉委員會（下稱中央選委會）於99年12月3日公告被上訴人當選，上訴人主張被上訴人有選罷法第120條第1項第2款及第3款之行為，於100年1月3日向原審法院提起當選無效之訴，有起訴狀、新北市第1屆議員選舉第8選舉區選舉公報、中央選委會99年12月3日中選務字第0993100297號公告可稽（見原審卷第3至5頁、第22頁、第145至155頁）。上訴人與被上訴人既為同一選區之候選人，並自99年12月3日公告當選人名單之日起30日內（按起訴期間截至100年1月2日固已屆滿，惟該期間之末日即100年1月2日為星期日，故以其次日即100年1月3日代之)，提起本件當選無效之訴，揆諸上揭規定，核無不合，合先敘明。
　　貳、實體部分：
　　一、上訴人起訴主張：兩造均為新北市第1屆議員之候選人。然被上訴人意圖妨害伊競選，令伊無法當選，於選舉前1日即99年11月26日先對保龍派報社負責人游敦淦施加壓力，致游敦淦不敢於該日上午派發伊所委託之宣傳文宣；且被上訴人所屬後援會工作人員黃鳳娥於同日下午亦以盯梢、強暴成傷方式拉手阻止伊所屬後援會工作人員即訴外人林玉姬在新北市○○區○○街130巷16號前發放伊之宣傳文宣，致伊之宣傳文宣未能適時發放予選民，妨礙伊之競選，有選罷法第120條第1項第2款之情事。又被上訴人之文宣主題，係以斗大字體標明「垃圾袋免錢」，且其上印有抵價券之圖樣，並載明「新北市專用垃圾袋抵價券」、「遺失恕不補發，不可兌換現金」、「新北市政府環境保護局印製」、「95元」等字樣，有選罷法第99條第1項之行為等情，爰依選罷法第120條第1項第2款及第3款之規定，求為判決被上訴人於99年11月27日舉行之系爭選舉之當選無效。
　　二、被上訴人則以：伊並未以強暴、脅迫等非法方式妨害上訴人之競選活動或發放文宣。訴外人游敦淦不願發放上訴人之文宣行為，與伊無關。伊助選員黃鳳娥係因發現訴外人林玉姬散發疑似支持上訴人之黑函文宣，而要求林玉姬停止發送行為，惟未對其為任何暴力脅迫之行為。上訴人就其主張伊有施以強暴非法方式妨害其競選活動或發放文宣，應負舉證責任。又伊之競選文宣，僅係伊提出有利於民眾之政見，並未涉及任何期約之不正當利益等語，資為抗辯。
　　三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於99年11月27日舉行之系爭選舉之當選無效。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
　　四、兩造不爭執之事項：
　　(一)訴外人林玉姬、黃鳳娥分別為上訴人、被上訴人之競選團隊人員，林玉姬於99年11月26日至新北市○○區○○街130巷16號前發放上訴人之競選傳單，黃鳳娥因林玉姬發放競選文宣事宜與林玉姬發生拉扯。
　　(二)上訴人曾委託訴外人游敦淦以夾報、派報之方式，發送其競選文宣，合計27,000份。
　　(三)被上訴人之競選文宣上印有較大之文字標示「垃圾袋免錢」，其下緊接較小文字「哲彰為安坑人請命」、「安坑人已忍受焚化爐十幾年，不應該再增加安坑人的負擔」、「集中選票求新求變全力支持劉哲彰」、「留美教育學博士」等字樣，且該文宣左邊印有抵價卷之圖樣，其上載明「新北市專用垃圾袋」、「抵價券」、「遺失恕不補發，不可兌換現金」、新北市政府環境保護局印製」、「95元」等字樣。
　　(四)上訴人之競選文宣上印有「抄襲大博士」、「抄襲已成事實」、「硬ㄠ最可恥」等字樣。
　　五、被上訴人未以強暴非法方式妨害上訴人之競選活動：
　　(一)按當選人對於候選人、有投票權人或選務人員，以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選，自由行使投票權或執行職務者，同一選區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起三十日內，向該管轄法院提起當選無效之訴。公職人員選舉罷免法第120條第1項第2款定有明文。立法理由乃是「為防制候選人以金錢、暴力介入選舉」，依前揭法條之文義解釋，須與強暴、脅迫相當，足以使候選人、投票權人或選務人員喪失意思自主權，始足當之。
　　(二)上訴人主張訴外人黃鳳娥與林玉姬分為被上訴人、上訴人之競選團隊人員，林玉姬於99年11月26日至新北市○○區○○街13 0巷16號前發放上訴人之競選傳單，黃鳳娥因林玉姬發放競選文宣而與林玉姬發生拉扯，致林玉姬受有左側肩部及上臂挫傷、拉傷等情。查考量現今選戰動員投入之人力物力甚為龐大，各候選人為統籌選戰之進行，無不成立專責之競選團隊，全力以赴求得勝選，其組織分層各司其職，即屬平常，且該團隊重要幹部在為候選人贏得勝選目標下，乃由候選人直接或間接授權、監督從事選舉各項相關事務，該專責競選團隊人員與候選人間形成緊密之共同體，故當選人或候選人應指除其本人外，應包括其直接或間接選任或監督所認可為其從事競選工作之人而言，先予敘明。
　　(三)次查林玉姬於99年11月26日所發放之文宣，並未有任何印製人或刊登人之姓名資料，核已違反公職人員選舉罷免法第52條第1項「候選人印發以文字、圖畫從事競選之宣傳品，應親自簽名」之規定，況其內容確載有「抄襲大博士」「硬ㄠ最可恥」等貶損被上訴人人格之不當文字（見原審卷第38、40頁），而林玉姬亦證稱：伊當時趕著將選舉傳單投入每戶信箱，回過頭就看到騎摩托車的人照伊，騎摩托車的人伊不知道，但後座的人是黃鳳娥，伊就問她為何照伊，當時他們（有）兩個人，伊穿著選務背心，他們沒有穿，伊要離開，他們就抓著伊的手....伊回過頭時黃鳳娥正面按下快門照伊；伊回頭的時候，一直發抖，後來看到很多警察跟警車在巷子裡等語（見原審卷第108頁背面、109頁）。足見黃鳳娥當時確有拍照之行為，果如上訴人所稱黃鳳娥有以強暴、脅迫之方式妨害上訴人之選舉活動，則黃鳳娥只要阻止林玉姬發放文宣即可，應無拍照之必要。又上訴人主張黃鳳娥有架著林玉姬之強暴脅迫行為云云，林玉姬亦證稱：黃鳳娥有抓著伊的手，伊緊張得想要跑云云（見原審卷第109頁背面）。
　　惟查證人林玉姬已自承：（黃鳳娥在現場說此文宣誹謗他們，你當時是否有看文宣內容為何？）沒有，因為時間緊迫，我要跑，黃鳳娥在拍照的時候有說我們毀謗他，抓著我的手，我緊張得想要跑等語（見原審卷第109頁背面）。則證人林玉姬乃是因發放上訴人競選文宣時，遭證人黃鳳娥質疑誹謗而緊張想逃跑，證人黃鳳娥於發現有誹謗文件發放之當場，欲留置行為人並要求其前往警局說明，衡情係為單純阻止之行為。況查該光碟片經原審當庭勘驗結果，係「於99年11月26日下午3時11分40秒左右開始有兩名女子自螢幕右側併肩往左側行走，右邊為身著競選背心之林玉姬」等情，有原審100年4月21日言詞辯論筆錄可考（見原審卷第134頁背面）。僅係二人併行而過，並未見有黃鳳娥強制架著林玉姬之行為，況該處屬公共巷道，林玉姬應可輕易尋求協助或拒絕同行，實難認黃鳳娥有何強暴脅迫之非法行為，縱認黃鳳娥與林玉姬之間有拉扯行為，應係單純屬於阻止散布有貶損被上訴人名譽之文宣而為之防衛行為，並非為妨害上訴人競選為目的，是上訴人主張黃鳳娥有強暴脅迫行為而妨害其競選之情，洵無足取。
　　(四)雖證人林玉姬另於本院證稱：是因為緊張才跑，且因不認識黃鳳娥才害怕云云，姑不論證人林玉姬此一陳述與於原審之陳述已有不符，證人林玉姬亦證稱：「剛開始（指黃鳳娥）是用手機照相，來了一部摩托車，車上有兩位女士，後面那個人拿手機照著我照…他只是說你跟我走，找我們總部負責的人」等語（見本院卷第209頁背面、第210頁）。再證人黃鳳娥於原審已證稱：「（1.請陳述99.11.26當日情形？）1.…到事發現場有看到林玉姬在發放文宣，我就拿手機拍照，我說『不要發了，你跟我過來，這文宣有誹謗』，她說『妳憑什麼叫我不要發』，我說等下警察就過來了，我是牽著她的手，不是拉她。」等語（見原審卷第110頁），復經證人黃鳳娥於本院準備程序中證述無誤（見本院卷第209頁背面、第210頁）。可知證人林玉姬明知黃鳳娥已經將林玉姬發放文宣之行為照相存證，因怕發放之文宣有問題，則林玉姬之緊張、害怕，乃是因為恐懼所發放之文宣涉及誹謗方心生畏懼，證人黃鳳娥於當日乃是先告知林玉姬其所發放文宣涉及誹謗，因林玉姬要逃跑，黃鳳娥方牽住林玉姬之手，而等待警察到場處理，並非黃鳳娥對林玉姬有任何暴力行為。
　　(五)又證人即上訴人競選服務處主任賴震東於本院審理時另證稱：「（99年11月26日林玉姬發放文宣時與黃鳳娥發生拉扯，你當時有無在現場？）發生拉扯時我不在現場，是工作人員打電話回報，我才趕往現場，在途中我有打電話報警。…（警察到之前，你聽到爭吵的內容為何？）黃鳳娥拉著林玉姬，不讓林玉姬發放文宣，林玉姬當時很害怕在哭，講話時也會顫抖。」云云（見本院卷第130頁背面、第131頁）。然證人即被上訴人競選服務處秘書吳昆憲則證稱：「（你在現場時，林玉姬有無表示要離開？）我有質問她為何要發放此份不實文宣，因為她驚恐…。」等語（見本院卷第132頁），所證述內容已有不同。查證人賴震東於事發當時並未在現場，其證述顯無從證明上訴人主張強暴方式阻止發放文宣之事，況依林玉姬證述之所以發抖是因恐懼發放文宣涉及誹謗方心生畏懼，已如前述，不是黃鳳娥拉著林玉姬不讓林玉姬發放文宣，衡諸經驗法則黃鳳娥拉著林玉姬不讓林玉姬發放文宣，兩人只是發生爭吵，不致害怕哭泣，甚至講話時也會顫抖，則證人賴震東上揭所述尚非可採。
　　(六)此外，證人林玉貞固於本院證稱：在99年11月26日看到黃鳳娥拉著林玉姬的手，且林玉姬手有掙扎，說不要拉她云云，然林玉貞同時證稱：「（99年11月26日下午黃鳳娥與林玉姬因發放文宣事，發生爭吵時，妳有無到現場？）第一現場我是沒有看到，是林玉姬到另一巷子找我，當時黃鳳娥拉她的手，黃鳳娥跟著她一起到另一巷子，我看到問林玉姬為何黃鳳娥拉她的手，林玉姬說我不認識她，我說為何拉林玉姬的手，然後警察就來了。（你看到黃鳳娥拉林玉姬的手，當時二人有無其他肢體語言或動手的情形？）沒有。」等語（見本院卷第159頁背面）。足見林玉貞所見已經是在另一巷子，非發放文宣現場，況依現場之路口監視器拍攝光碟片，經原審勘驗結果，僅係二人併行而過，並未見有黃鳳娥強制架著林玉姬之行為，已如前述，且復參諸新北市警察局新店分局安康派出所受理各類案件紀錄表亦載明：「一、位上述時、地，警方至現場曾正和服務人員（林玉姬…）發放文宣時遭劉哲彰競選服務人員拉手受傷，今林玉姬不提出告訴。二、另競選文宣部分，警方通知選監委員到場認定，選監委員表示文宣上未簽名違規部分，經列案處理。而曾正和競選服務主任賴震東承諾不再發放該文宣…。」等情（見原審卷第46頁背面）。以證人林玉姬不提出告訴，如證人黃鳳娥真有以暴力脅迫阻止上訴人之競選活動，上訴人競選服務處豈有可能承諾不再發放文宣？由此可證證人黃鳳娥並非對林玉姬有任何暴力脅迫阻止上訴人競選文宣發放之行為。
　　(七)上訴人復主張訴外人游敦淦因迫於被上訴人之壓力未於選前一日完成發派上訴人之競選文宣，該當選罷法第120條第1項第2款當選無效之構成要件。經查，游敦淦確有受上訴人委託以夾報等方式發送上訴人之競選文宣，惟其未於99年11月26日將上訴人之競選文宣發送完畢，據其證稱：伊是說壓力太大，不想發，沒有不敢發的情事，因為上訴人競選總部的人26日早上一直打電話來詢問，為何上訴人家26日當天凌晨沒有收到夾報，超過10通電話以上，而伊在開車帶隊派發安坑地區的海報，且當時有跟上訴人的窗口賴主任打電話回報溝通這件事情，因為伊一面開車，一面帶工讀生派發信箱的海報，前一晚也沒什麼睡，且派發安和路段時，有發現安和路段很多信箱發了十幾張文宣，結果伊向賴主任回報，他說沒關係，那是志工發的等語（見原審卷第111頁）。另證人即上訴人競選副總幹事廖美惠亦證稱：…隔天接近中午收到原告（即上訴人）電話，發現夾報沒有，才打電話給游敦淦，他都不接，後來我用手機打給他，我說我是廖小姐，他就說『我不幹了，壓力這麼大』。我就請他把文宣拿回來給後援會，大概1點多拿回來後援會，我們再拿去發。…他是有說壓力很大，但是沒說不敢發等語（見原審卷第11頁背面、112頁）。證人賴震東亦證稱：「（他發放夾報有無向你表示受到脅迫？）他只說有壓力。…（游敦淦有無向你表明壓力大的原因？）他只講壓力大，沒有說明原因…。」等語（見本院卷第130頁背面、第131頁），可知游敦淦事後不為上訴人發放文宣，係出於自我考量而未依約發派上訴人之競選文宣，並非迫於被上訴人之壓力。
　　(八)綜上，上訴人指稱被上訴人阻止上訴人夾報及發放競選文宣，尚非可採，被上訴人並未對上訴人之競選活動有施以任何暴力、脅迫之行為，是以上訴人主張被上訴人違反公職人員選舉罷免法第120條第1項第2款規定有以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選之行為，尚乏依據。
　　六、被上訴人未以期約不正當利益而影響選舉之正確結果：
　　(一)按選人對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使之行為，同一選區之候選人得以當選人為被告，提起當選無效之訴，此為公職人員選舉罷免法第99條第1項、第120條第1項所明定。惟前開賄選罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價，以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年度台上字第893號判例意旨參照）。
　　(二)上訴人指稱被上訴人有「形同期約交付有投票權人不正當之利益」之情形，雖提出被上訴人製作之文宣內容為據（見原審卷第39頁）。經查兩造均為新北市第一屆議員候選人，競選期間兩造為求勝選，各自表述政見，無不以地方各項重大建設為目標，被上訴人為貫徹終止安康掩埋場之目的，於終止前為場區周圍里民爭取免支出垃圾袋費用之政見，乃於競選文宣提出仿效台北市實施垃圾處理場區周圍數里之里民免徵垃圾費、或由環保局印製折價券供該等里里民持折價券換取專用垃圾袋之措施，於是在該文宣中印製折價券之樣本，僅係用以突顯被上訴人之上開政見。細觀該文宣內容，其以較大之文字標示「垃圾袋免錢」，其下緊接較小文字「哲彰為安坑人請命」、「安坑人已忍受焚化爐十幾年，不應該再增加安坑人的負擔」、「集中選票全力支持劉哲彰」、「留美教育學博士」等被上訴人之政見訴求及學經歷之陳述，除此之外，在文宣上以較小之範圍印上「新北市專用垃圾袋」「抵價券」，可知該折價券之印製應屬單純文宣訴求，藉折價券之字樣以加強選民印象，衡酌現今一般選民之智識及教育程度，應不致於認為持此印有折價券之宣傳單即得兌換，且被上訴人亦非新北市專用垃圾袋之權責單位，上開補助垃圾袋費用之政見最終能否通過，尚須經新北市市議會決議，並非被上訴人一人所得決定，亦即，選民亦可得知無法持該文宣即可兌換垃圾專用袋或享有折價之優惠，被上訴人與選民間應無任何期約不正當利益之對價關係。另觀上訴人之競選文宣中，亦載有將被上訴人爭取新北市政府補助安坑區選民「專用垃圾袋抵用卷」升級為免費抵用券之主張（見原審卷第38頁），益徵在選舉活動中，為拉抬候選人聲勢，各種宣傳手法本不可免，被上訴人競選文宣印有折價券之樣本，純係被上訴人對民眾有利之政見，是上訴人指稱被上訴人競選文宣有形同期約之不正當利益云云，自不足據。
　　七、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。
　　上訴人起訴主張被上訴人有意圖使上訴人不當選，而有選罷法第120條第1項第2款及第3款之情形，提起本件當選無效之訴，尚屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
　　參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國101年4月11日
　　選舉法庭審判長法官張耀彩 　法官吳光釗 　法官黃嘉烈
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國101年4月11日
　　書記官王宜玲
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

100-1【裁判字號】臺灣新竹地方法院100年度訴字第228號判決【裁判日期】民國100年12月14日


【案由摘要】分配表異議之訴【相關法規】公司法第296、312條（95.02.03）
【裁判要旨】
　　一、公司重整債務，優先於重整債權而為清償，此為公司法第312條第1項明文所揭。所謂重整債務依法優先於重整債權而為清償，係相較於重整債權之清償所設，蓋重整程序中所有重整債權，不問有無擔保，均非依重整程序，不得行使其權利，而重整債務則應隨時清償之；再重整債權，不問有無擔保，均因重整計畫而蒙受變更，並須依重整計畫而為清償，而重整債務之債權人並不受重整計畫拘束，甚且重整計畫之內容，應就重整債務之清償加以確保，不得予以減免或變更，並非謂重整債務恆無條件得優先於擔保物權而就擔保物受償，此與破產法第97條規定之：「財團費用及財團債務，應優先於破產債權，隨時由破產財團清償之。」相類，僅論及重整債務與重整債權間於重整程序之清償順序，而非謂重整債務於強制執行程序中具有絕對優先受償之效力。再由公司法第312條立法過程加以觀察，行政院原就公司法第313條（即現行公司法第312條）之條文文字為「公司檢查人及整理人之報酬，及整理所需之必要費用，均有優先受清償之權。」此與立法院所通過之現行條文文字顯有不同，有被告所提出之立法院公報第37 會期第13期所附公司法審查修正草案與行政院修正條文及原條文對照表在卷可稽，探究立法者之真意，應僅欲賦予重整債務優先於「重整債權而為清償」之法律效果，而有意與破產法第11條與證券交易法第55條之「有優先受償之權」作出區別，亦徵重整債務並非具有絕對優先受償之效力。
　　二、按進行重整程序所發生之費用，為公司之重整債務，優先於重整債權而為清償，公司法第312條第1項第2款定有明文。所謂重整費用，係公司進行重整程序所發生之費用，為重整債權人、股東之共同利益所生，對於進行重整程序實屬不可或缺，應賦予重整費用優先於重整債權受償之效力，始得確保重整程序順利進行，故將之列為重整債務。相較於公司法第296條第2項就重整債權準用破產法破產債權章之規定，公司法關於重整費用與重整債務雖未明文準用破產法之規定，然破產法破產財團章中關於破產費用與破產債務之規定，仍非不得作為判斷是否該當重整費用與重整債務之參考。蓋所謂破產財團費用，係指因破產財團之管理、變價及分配所生之費用；因破產債權人共同利益所需審判上之費用；以及破產管理人之報酬，有破產法第95條第1項規定可參，上揭列舉之財團費用，係破產開始後至破產程序終結為止之破產程序中，為破產財團之構成與管理而發生之費用，就破產程序之進行具有共益費用之性質。參考上揭破產法就財團費用之規定意旨，公司法第312條第1項第2款之重整費用，應係指公司重整開始後至重整程序終結之重整程序中，為重整之進行而發生之費用，就公司重整程序之進行應具有共益費用之性質，則該條所稱之重整費用，自應以「進行重整程序」所發生者為限，始屬對公司重整程序進行有所助益之共益費用。而重整程序之進行，應以重整程序之開啟為前提，倘法院已裁定駁回重整之聲請，重整程序自始並未開啟，自無所謂重整程序之進行可言，重整費用亦無從附麗而生。本件○○公司重整之聲請既經法院裁定駁回確定，自無從進行重整程序，公司法第312條第1項第2款「進行重整程序」所發生之費用亦無由而生。
　　三、次按對公司之債權，在重整裁定前成立者，為重整債權；其依法享有優先受償權者，為優先重整債權；其有抵押權、質權或留置權為擔保者，為有擔保重整債權；無此項擔保者，為無擔保重整債權，公司法第296條第1項定有明文。所謂重整債權，係於重整裁定前所成立對公司之債權，非依重整程序不得行使權利，此係因重整制度係以協助重整公司重建更生，故於重整程序中限制重整債權僅得依重整計畫受償，以免重整公司積極財產減少，影響重整完成之立法意旨。而重整債務，則係指公司在重整程序中所生之債務與費用，此為重整債權人、股東之共同利益所生之債權，且為進行重整程序所不可或缺，是為使重整程序順利進行，重整債務依法得優先於一切重整債權而受清償，而不受重整程序之拘束；蓋公司經法院裁定重整後，勢必須與他人繼續發生法律關係，為使重整得以順利進行，此類債務應受相當之確保，若令此類債務之債權人須待重整完成後或終止重整後始得行使權利，將使第三人不欲與重整公司交易，重整進行中所需之費用亦將無所取給，故依公司法第312條第1項規定，重整債務得優先於重整債權而為清償。由公司法第296條第1項與第312條第1項之條文內容對照觀察，可知重整債務係相對於重整債權之概念，亦即相較於須依重整計畫受清償之重整債權而言，重整債務得不受重整計畫拘束，而隨時向債權人請求並受償，倘法院並未裁定准許重整，即無重整裁定前對公司之重整債權、以及重整債權受償應依循之重整計畫可言，重整債務亦無從「優先於重整債權而為清償」，更益見重整債務概念之建構，應以重整聲請經法院裁定准許，而重整債權存在為前提。

【臺灣新竹地方法院民事判決】100年度訴字第228號


【 原告】沈維揚
【訴訟代理人】張瑞純
【被告】中華開發工業銀行股份有限公司
【法定代理人】楊文鈞
【訴訟代理人】劉俊霙律師
　　上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國100年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
【事實】
　　壹、程序部分
　　一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查本件被告之法定代理人原為曾垂紀，嗣於本件訴訟程序進行中變更為楊文鈞，有公司變更登記表附卷可稽，經被告具狀聲明承受訴訟，經核於法尚無不合，應予准許。
　　二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。查本件原告起訴時，原列雍聯股份有限公司為被告，嗣於本件訴訟進行中，變更被告為中華開發工業銀行股份有限公司，為被告所不爭執而為本案之言詞辯論，原告此部份之訴之變更，於法並無不合，亦應准許。
　　三、再按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；分配表異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。查本件原告以96年度整字第1號重整檢查人報酬之確定裁定及債權憑證為執行名義，於本院98年度司執助字第1553號強制執行事件程序聲請參與分配，本院執行處於民國99年9月10日作成分配表，並定於99年10月19日實行分配，原告於99年9月14日以民事分配表異議狀對該分配表聲明異議，被告於99年10月25日以民事陳報狀為反對陳述，原告於99年12月6日受通知後，業於99年12月12日以民事追加被告狀對被告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，且為被告所不爭執，併予敘明。
　　貳、實體部分
　　一、原告主張：
　　(一)、緣原告經本院以96年度整字第1號裁定選派為雍聯股份有限公司（下稱雍聯公司）之重整檢查人，已完成檢查工作在案，並經本院裁定確定檢查報酬為新臺幣（下同）60萬元。嗣原告以該確定裁定及債權憑證為執行名義，於98年度司執助字第1553號強制執行事件程序聲請參與分配，本院執行處於民國99年9月10日作成分配表，並定於99年10月19日實行分配，惟該分配表未將上開檢查報酬列為得優先受清償之債權，原告遂依法對被告提起本件分配表異議之訴。
　　(二)、法院選派重整檢查人，並由檢查人行使職權提出檢查報告後，法院依據檢查報告作出重整准駁之裁定，而後再裁定選任重整人及重整監督人，始續有系列重整工作之進行，直至重整完成或法院終止重整，上開過程均屬公司重整程序之一環，且明文規範於公司法之公司重整專節中，顯見重整檢查係屬重整程序之一環，並不受重整准駁或終止重整之裁定而有影響，公司法第313條規定意旨亦同此理，故重整檢查人之報酬係公司重整程序所發生之費用即公司重整債務，依公司法第312條規定，應優先於重整債權而為清償，且其優先受償權之效力，不因裁定終止重整而受影響。原告既已完成重整檢查工作，並取得檢查人報酬之確定裁定，該重整檢查人之報酬自應列為優先債權。
　　(三)、雍聯公司重整之聲請雖遭法院駁回，惟公司法第五章第十節公司重整既就重整檢查定有明文，重整檢查當屬重整程序之一環，而重整駁回僅係重整程序之一項作為，非可僅以裁定重整駁回，即認為該重整程序自始未開始，重整檢查報酬應屬公司法第312條規定之重整債務，依該條規定得優先受償，否則重整檢查人於緊迫時間壓力下日夜辛勞工作，於公司財務發生危機、支付檢查人報酬之現金不足之情況下，其應得之報酬卻無法獲得確保，顯不合理。
　　(四)、爰依強制執行法第41條及公司法第312條規定，提起本件分配表異議之訴，並聲明：本院民事執行處98年司執助字第1553號清償票款強制執行案件中，99年9月10日所製作之分配表有關原告之重整檢查人報酬60萬元，應列為優先於被告之抵押債權而受清償，並獲分配。
　　二、被告則以：
　　(一)、按債權發生之原因如係在重整裁定前存在者，始為重整債權，而若重整聲請遭法院駁回，則公司債權發生之原因即無從區分重整裁定前或裁定後存在，自無所謂重整債權存在。查本件雍聯公司重整事件，早於96年9月21日經本院以96年度整字第1號裁定駁回重整聲請，提起抗告後，亦已於97年11月6日再遭法院駁回，該重整事件並無重整裁定存在，自無從區分債權人對雍聯公司債權發生之原因係在重整裁定前或裁定後存在，亦即該重整事件並無所謂重整債權可言，原告自無從主張其擔任重整檢查人之報酬得優先於重整債權受償。至原告提出訴外人遠東航空股份有限公司及東正元電路工業股份有限公司等案例，用以主張關於本件檢查人報酬應具有優先受償效力，惟查該二案例事實均係上開二公司業經法院裁定准予重整之聲請後，得區分重整裁定前後之債權、債務，並依公司法第312條規定優先於重整債權而為清償，然本件雍聯公司從未獲法院裁定准予重整，原告所援引之上開案例，顯與本件訴訟之基礎事實相異，自亦不得比附援引。
　　(二)、而本件原告主張之重整檢查人報酬，縱屬重整程序所發生之費用，依公司法第312條規定，重整程序中所有重整債權，不問有無擔保，均非依重整程序，不得行使其權利，亦即其　債權陷於停止狀態，而重整債務則應隨時清償之；且重整債權，不問有無擔保，均因重整計畫而蒙受變更，並依重整計畫而為清償。反之，重整債務之債權人，不受重整計畫之拘束，甚且重整計畫，就重整債務之清償，應予確保，不得予以減免或變更，惟並非謂重整債務恆得無條件優先於擔保物權而就擔保物受償。因此，該條有關重整債務優先於重整債權而為清償，係指重整程序中，重整債務相較於重整債權而言，得隨時受清償且不受重整計畫之拘束而已，並非謂重整債務具有毫無限制之絕對優先效力。且依立法院於54年6月8日審查行政院函請審議公司法修正草案之審查報告可知，行政院原提之公司法第313條第1項（即現行公司法第312條）之增訂條文為「公司檢查人及整理人之報酬，及整理所需之必要費用，均有受優先清償之權。」，然經立法院審查後，已修正為現行公司法第312條第1項之規定，若立法者欲賦予「公司檢查人之報酬」或「進行重整程序所發生之費用」具有優先於一切債務受償之法律效果，其條文字句應係與行政院版草案、破產法第11條或證券交易法第55條相同之「有優先受清償之權」等字樣，但立法院於審查行政院版本之草案後，卻清楚地將該條法律效果文字修改為「優先於重整債權而為清償」，更可證明立法者之原意，並無賦予重整檢查人報酬具有優先於一切債務受償之法律效果。則於本件公司重整聲請遭駁回之情形下，除非有如破產法第11條、證券交易法第55條等未設條件之優先受償權，否則原告主張之重整檢查人報酬即應與雍聯公司其他債務平均受償，非有絕對優先受償之效力，原告主張其重整檢查人報酬應優先於一切債務而優先受償，應與現行法相悖。
　　(三)、再原告於其提出之重整檢查人報告書中，曾評估雍聯公司之資產價值高於負債金額，確實有十足清償能力，足見縱使原告之重整檢查報酬無優先受償之權利，而應與其他債權人平均分配雍聯公司之財產，亦不至於發生如原告所稱其重整檢查報酬將會全部無法受償之結果。
　　(四)、基上，爰聲明請求駁回原告之訴。
　　三、兩造不爭執事項：
　　(一)、本院於96年度整字第1號雍聯股份有限公司重整聲請事件中，裁定選任原告為重整檢查人，並於97年2月1日裁定原告之重整檢查報酬為60萬元。
　　(二)、原告已於本院96年度整字第1號雍聯股份有限公司重整聲請事件中提出重整檢查人之調查報告。
　　(三)、本院96年度整字第1號雍聯股份有限公司重整聲請事件，已於96年9月21日經本院以96年度整字第1號裁定駁回重整聲請，並經聲請人不服而對本院96年度整字第1號裁定提起抗告後，業於97年11月6日再經本院以96整抗字第1號裁定駁回確定。
　　四、得心證之理由：
　　本件兩造間有爭執應予審究者，在於(一)、原告之系爭重整檢查人報酬，是否屬公司法第312條第1項第2款之重整費用？(二)、原告之系爭重整檢查人報酬，有無優先於被告之抵押債權而受清償之權利？茲分敘如下：
　　(一)、原告之系爭重整檢查人報酬，是否屬公司法第312條第1項第2款之重整費用？
　　1、按進行重整程序所發生之費用，為公司之重整債務，優先於重整債權而為清償，公司法第312條第1項第2款定有明文。所謂重整費用，係公司進行重整程序所發生之費用，為重整債權人、股東之共同利益所生，對於進行重整程序實屬不可或缺，應賦予重整費用優先於重整債權受償之效力，始得確保重整程序順利進行，故將之列為重整債務。相較於公司法第296條第2項就重整債權準用破產法破產債權章之規定，公司法關於重整費用與重整債務雖未明文準用破產法之規定，然破產法破產財團章中關於破產費用與破產債務之規定，仍非不得作為判斷是否該當重整費用與重整債務之參考。蓋所謂破產財團費用，係指因破產財團之管理、變價及分配所生之費用；因破產債權人共同利益所需審判上之費用；以及破產管理人之報酬，有破產法第95條第1項規定可參，上揭列舉之財團費用，係破產開始後至破產程序終結為止之破產程序中，為破產財團之構成與管理而發生之費用，就破產程序之進行具有共益費用之性質。參考上揭破產法就財團費用之規定意旨，公司法第312條第1項第2款之重整費用，應　係指公司重整開始後至重整程序終結之重整程序中，為重整之進行而發生之費用，就公司重整程序之進行應具有共益費用之性質，則該條所稱之重整費用，自應以「進行重整程序」所發生者為限，始屬對公司重整程序進行有所助益之共益費用。而重整程序之進行，應以重整程序之開啟為前提，倘法院已裁定駁回重整之聲請，重整程序自始並未開啟，自無所謂重整程序之進行可言，重整費用亦無從附麗而生。本件雍聯公司重整之聲請既經法院裁定駁回確定，自無從進行重整程序，公司法第312條第1項第2款「進行重整程序」所發生之費用亦無由而生。
　　2、次按對公司之債權，在重整裁定前成立者，為重整債權；其依法享有優先受償權者，為優先重整債權；其有抵押權、質權或留置權為擔保者，為有擔保重整債權；無此項擔保者，為無擔保重整債權，公司法第296條第1項定有明文。所謂重整債權，係於重整裁定前所成立對公司之債權，非依重整程序不得行使權利，此係因重整制度係以協助重整公司重建更生，故於重整程序中限制重整債權僅得依重整計畫受償，以免重整公司積極財產減少，影響重整完成之立法意旨。而重整債務，則係指公司在重整程序中所生之債務與費用，此為重整債權人、股東之共同利益所生之債權，且為進行重整程序所不可或缺，是為使重整程序順利進行，重整債務依法得優先於一切重整債權而受清償，而不受重整程序之拘束；蓋公司經法院裁定重整後，勢必須與他人繼續發生法律關係，為使重整得以順利進行，此類債務應受相當之確保，若令此類債務之債權人須待重整完成後或終止重整後始得行使權利，將使第三人不欲與重整公司交易，重整進行中所需之費用亦將無所取給，故依公司法第312條第1項規定，重整債務得優先於重整債權而為清償。由公司法第296條第1項與第312條第1項之條文內容對照觀察，可知重整債務係相對於重整債權之概念，亦即相較於須依重整計畫受清償之重整債權而言，重整債務得不受重整計畫拘束，而隨時向債權人請求並受償，倘法院並未裁定准許重整，即無重整裁定前對公司之重整債權、以及重整債權受償應依循之重整計畫可言，重整債務亦無從「優先於重整債權而為清償」，更益見重　整債務概念之建構，應以重整聲請經法院裁定准許，而重整債權存在為前提。
　　3、再公司法之重整檢查，係基於法院並無公司經營之專業，目的事業中央主管機關、證券管理機關、中央金融主管機關及　其他有關機關、團體之意見，又未必切合公司實際狀況，即需透過檢查人之選任與調查，參考檢查人基於其專門學識及經營經驗所為之調查報告，作為法院作成公司重整與否決定　之重要參考，重整檢查人履行其檢查業務，對重整程序准駁決定之作成至關重要，重整之成立與否因其參與始能定奪，應可認定重整檢查人之報酬係為使法院作成重整程序准駁裁 定所發生之費用。本件原告即以此為由，主張重整檢查人之選任乃法院准駁公司重整程序所不可或缺，不因其檢查勞務　之履行係在重整裁定前所為而異，否則將阻礙檢查人參與公司重整程序，法院無從作成重整決定，而使公司重整制度旨趣形同虛設，公司之再起難以實現，其他重整債權之取償自更無焉附；法院既係依據檢查報告作出重整准駁之裁定，重整檢查係屬重整程序之一環，非可僅以裁定重整駁回，即認為該重整程序自始未開始，應認重整檢查人之報酬應係公司重整程序所發生之費用，屬公司法第312條第1項第2款之重整費用等語。按重整檢查人之報酬雖係為使法院作出重整聲請准駁裁定而支出，惟本件法院既以裁定駁回重整之聲請，重整程序並未開啟，並無後續之重整程序進行可言，即難認上開費用係為進行重整程序所支出；又本件重整程序並未開啟，並無重整債權存在，系爭重整檢查人報酬對於重整債權之取償當無助益，就重整程序之進行而言不具有共益費用之性質。原告主張系爭重整檢查人報酬屬重整程序之一環，係屬公司法第312條第1項第2款之重整費用，仍屬無據。
　　4、至原告雖援引桃園地方法院97年度司執字第25324號原告與東正元電路工業股份有限公司間清償債務強制執行事件之分配表，將原告之重整報酬列為優先債權，而主張重整報酬於執行程序中具有優先受償之效力，並提出上該強制執行事件之分配表為證。惟經本院調取上開事件相關卷證資料核閱結果，可知桃園地方法院係以93年度整字第2號裁定東正元電路工業股份有限公司准予重整，並選任原告為東正元電路工業股份有限公司之重整監督人，有桃園地方法院93年度整字第2號裁定可稽，與本件法院裁定駁回雍聯公司重整聲請、原告為重整檢查人之情況並不相同，尚難遽以該案例事實於本件比附援引之。況查東正元電路工業股份有限公司重整程序既經法院裁定准許，重整程序業已開啟，原告於該事件之重整監督人報酬應屬重整債務；而本件雍聯公司重整之聲請既業經裁定駁回，公司之重整程序並未開啟與進行，原告之重整檢查人報酬自非該條所稱進行重整程序所發生之費用，不屬於得優先於重整債權受償之重整債務，原告據此主張系爭重整檢查人報酬屬重整費用，當非可採。
　　(二)、原告之系爭重整檢查人報酬，有無優先於被告之抵押債權而受清償之權利？
　　1、按公司重整債務，優先於重整債權而為清償，此為公司法第312條第1項明文所揭。所謂重整債務依法優先於重整債權而為清償，係相較於重整債權之清償所設，蓋重整程序中所有重整債權，不問有無擔保，均非依重整程序，不得行使其權利，而重整債務則應隨時清償之；再重整債權，不問有無擔保，均因重整計畫而蒙受變更，並須依重整計畫而為清償，而重整債務之債權人並不受重整計畫拘束，甚且重整計畫之內容，應就重整債務之清償加以確保，不得予以減免或變更，並非謂重整債務恆無條件得優先於擔保物權而就擔保物受償，此與破產法第97條規定之：「財團費用及財團債務，應優先於破產債權，隨時由破產財團清償之。」相類，僅論及重整債務與重整債權間於重整程序之清償順序，而非謂重整債務於強制執行程序中具有絕對優先受償之效力。再由公司法第312條立法過程加以觀察，行政院原就公司法第313條（即現行公司法第312條）之條文文字為「公司檢查人及整理人之報酬，及整理所需之必要費用，均有優先受清償之權。」，此與立法院所通過之現行條文文字顯有不同，有被告所提出之立法院公報第37會期第13期所附公司法審查修正草案與行政院修正條文及原條文對照表在卷可稽，探究立法者之真意，應僅欲賦予重整債務優先於「重整債權而為清償」之法律效果，而有意與破產法第11條與證券交易法第55條之「有優先受償之權」作出區別，亦徵重整債務並非具有絕對優先受償之效力。
　　2、本件雍聯公司重整之聲請業經法院裁定駁回，原告之重整檢查人報酬應非屬公司法第312條之重整債務，已如前述；退步言之，縱認重整檢查人報酬屬重整債務，亦僅具有於重整程序中，不受重整計畫拘束、隨時優先於重整債權受清償之效力，於強制執行程序中仍非具有優先於一切債權受清償之法律效力。原告主張重整債務於強制執行程序中為絕對優先債權，而得優先於被告之抵押債權而受清償，仍屬誤會。
　　五、綜上所述，本件雍聯公司重整之聲請既經裁定駁回，重整程序並未開啟，原告之重整檢查人報酬自非公司法第312條第1項第2款之重整費用，不屬於該條所規定得優先於重整債權受清償之重整債務；況縱重整檢查人報酬屬重整債務，亦僅得優先於重整債權受清償，非具有絕對優先於一切債權受清償之效力，原告主張其重整檢查人報酬應優先於被告之第一順位抵押債權受清償，即屬無據。從而，原告主張本院民事執行處98年司執助字第1553號清償票款強制執行案件中，99年9月10日所製作之分配表有關原告之重整檢查人報酬60萬元，應列為優先於被告之抵押債權而受清償，並獲分配，為無理由，應予駁回。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
　　中　　華　　民　　國　100　　年　　12　　月　　14　　日
　　民事第一庭審判長法官　鄭政宗
　　法　官　王佳惠
　　法　官　林宗穎
　　以上正本係照原本作成。
　　如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中　　華　　民　　國　100　　年　　12　　月　　14　　日
　　書記官　林欣宜
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

100-2【裁判字號】臺灣高等法院臺南分院100年度上易字第196號判決【裁判日期】民國100年11月29日


【案由摘要】拆屋還地【相關法規】民法第425-1條（91.06.26）
【裁判要旨】土地及房屋係由繼承人等人先後繼承而公同共有，嗣因協議分割遺產結果，由繼承人等人將公同共有土地之應繼分全部移轉予其中一位繼承人取得，造成土地與房屋分開由不同人所有，又將公同共有之土地移轉予其中一位繼承人取得，並無特別約定不許土地上之房屋所有人繼續使用土地。按房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基者，為一般普遍之常情，故房屋所有人自得類推適用民法第425條之1第1項規定，推定在房屋得使用期限內，與土地所有人間有租賃關係存在。拍定人明知房屋占用土地部分不點交，仍出價購買，自應繼受土地所有人與房屋所有人間之租賃關係。（與本件相同法律見解之案號為臺灣高等法院104年度上字第787號）

【臺灣高等法院臺南分院民事判決】100年度上易字第196號


【上訴人】何文進
【訴訟代理人】林俊生律師
【被上訴人】王水生　王木林　王秋如王　許秀英　王瑞麟　王瑞發　王碧惠
　　上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國一百年七月十四日臺灣嘉義地方法院第一審判決（一○○年度訴字第一二號）提起上訴，本院於一百年十一月十五日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、本件被上訴人王木林、王秋如、王許秀英、王瑞麟、王瑞發、王碧惠經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○○段二一九之三地號土地（下稱系爭土地），及其上占用如原判決附圖（下稱附圖）Ｂ部分、面積一七○平方公尺土地，門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○鄰○○○七號之未保存登記磚造鐵皮房屋（下稱系爭房屋）原係訴外人王火所有。訴外人王火於民國八十九年七月二十二日死亡後，系爭房屋由被上訴人王許秀英、王水生、王木林、王秋如、王瑞麟、王碧惠及王瑞發等人共同繼承，並由王水生一人居住使用，至於系爭土地則於九十二年八月二十日由王水生一人取得所有權。惟訴外人賴嘉賢於九十八年三月間經公開拍賣取得系爭土地所有權時，執行法院並未將Ｂ部分土地交付予拍定人賴嘉賢，應由王水生負交付Ｂ部分土地予賴嘉賢義務。伊於九十九年三月十六日向賴嘉賢買受系爭土地，並已辦妥所有權移轉登記，自得代位賴嘉賢行使買賣標的物交付請求權，求為命王水生將附圖Ｂ部分土地交付予伊之判決。又王水生於九十二年八月二十日取得系爭土地時，土地與房屋已非同一人所有，並無民法第425條之1第一項規定之適用，被上訴人等共有系爭房屋並無占用系爭土地之正當權源，即為無權占有，伊自得本於物上請求權法律關係，求為命被上訴人拆除系爭房屋後，返還土地予伊之判決。原審為伊敗訴判決尚有未洽，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人王水生應將附圖Ｂ部分、面積一七○平方公尺土地交付予伊。(三)被上訴人等應將系爭房屋拆除，並將該部份土地返還予伊。(四)訴訟費用由被上訴人等負擔。
　　三、被上訴人王水生、王瑞發、王許秀英、王木林、王秋如、王瑞麟則以：系爭土地及房屋原係訴外人王火所有；王火死亡後，系爭房屋由全體繼承人共同繼承，惟土地部分則由王水生一人單獨繼承取得所有權，依民法第四百二十五條之一規定，推定在系爭房屋得使用期限內，伊等對於系爭土地有租賃關係存在，自非無權占有系爭土地等情詞，資為抗辯；被上訴人王水生並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　四、上訴人主張：系爭土地及其上占用附圖Ｂ部分、面積一七○平方公尺土地之系爭未保存登記磚造鐵皮房屋，原係訴外人王火所有。訴外人王火已於八十九年七月二十二日死亡，系爭土地於九十二年八月二十日由王水生取得所有權後，再經執行法院查封拍賣，而由訴外人賴嘉賢於九十八年二月二十四日拍定取得所有權，賴嘉賢則於九十九年三月十六日移轉系爭土地所有權予上訴人取得等情，有上訴人於原審提出而為到場被上訴人所不爭之地籍圖、土地登記謄本（參見原審卷第七頁、第八頁），及嘉義縣財政稅務局一○○年四月六日嘉縣財稅財字第一○○○○一二四四七號函存卷（參見原審卷第五九頁）可稽外，並經原審法院定期於一百年二月二十五日會同地政事務所人員勘測現場明確，有勘驗筆錄及嘉義縣水上地政事務所檢送之複丈成果圖在卷（參見原審卷第三四頁至第三七頁、第四三頁、第四四頁）可佐，復為兩造所不爭，堪信上訴人之上開主張為真實。
　　五、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第一項規定之限制，民法第425條之1第一項定有明文。至於土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。其本旨乃在於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，並依民法第425條之1有關推定租賃關係存在之規定，以調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求（最高法院九十五年度台上字第五五一號判決要旨參照）。查：
　　（一）訴外人王火於八十九年七月二十二日死亡，其法定繼承人為訴外人王德旺與被上訴人王瑞麟、王瑞發、王碧惠等四人。訴外人王德旺於九十二年六月二十六日死亡，其法定繼承人為被上訴人王水生、王木林、王秋如、王許秀英等四人。王水生、王木林、王秋如、王許秀英、王瑞麟、王瑞發、王碧惠等七人就共同繼承之王火遺產，於九十二年八月十四日協議分割，約定由王水生單獨取得系爭土地，現金六千四百元則分歸王木林、王秋如、王許秀英、王瑞麟、王瑞發、王碧惠等人（下稱王木林等人）按應繼分取得後，向嘉義縣水上地政事務所申請辦理系爭土地分割繼承登記，由該所以九十二年上地登1字第七二四六○號受理後，於同年八月二十日辦妥繼承登記等情，此有嘉義縣水上地政事務所於一百年六月十六日，以嘉上地登字第一○○○○○三七二六號函檢送土地登記申請書、遺產稅免稅證明書、王火繼承系統表、遺產分割協議書、切結書、相關當事人戶籍謄本及土地異動索引表等存卷（參見原審卷第一四○頁至第一七五頁）可按。
　　（二）訴外人華南商業銀行股份有限公司以被上訴人王水生積欠債務為由，聲請嘉義地院以九十七年度執字第二一一八五號執行事件，就王水生名下系爭土地為執行；經執行法院定期於九十八年二月二十四日公開拍賣，公告拍賣條件為：「土地上有第三人興建未保存登記之建物，不在本件拍賣範圍，該建物占用之土地不點交。」。嗣由訴外人賴嘉賢拍定並繳交價金後，經執行法院發給不動產權利移轉證書，並定期於九十八年四月三日履勘現場，將系爭房屋以外之空地部分，解除王水生占有點交予賴嘉賢乙情，並經本院依職權調取上揭執行卷宗核閱無誤，且為到場當事人不爭執之事實。
　　（三）綜參上開各情：
　　(1)系爭土地與系爭房屋原係訴外人王火所有，於王火死亡後，系爭房地應由王德旺、王瑞麟、王瑞發、王碧惠等四人共同繼承；嗣王德旺於九十二年六月二十六日死亡，系爭房地應由王水生、王木林、王秋如、王許秀英、王瑞麟、王瑞發、王碧惠等人因繼承而公同共有。
　　(2)其次，系爭房屋雖未辦理建物第一次所有權登記，惟依民法第759條規定，僅發生繼承人非經登記不得處分系爭房屋之法律效果而已。被上訴人等人於九十二年八月十四日協議分割王火遺產時，僅約定由王水生一人單獨取得系爭土地所有權，然並未將系爭房屋列入王火遺產為分割，系爭房屋仍由被上訴人等人公同共有；依上開說明，堪認被上訴人等人公同共有之系爭房地，已因協議分割遺產結果，造成土地與房屋分開，分屬不同人所有之結果者至明。
　　(3)再者，系爭土地及房屋係由被上訴人等人先後繼承而公同共有，嗣因協議分割遺產結果，由王木林等人將公同共有系爭土地之應繼分全部移轉予王水生取得，造成土地與房屋分開由不同人所有之事實，而與民法第425條之1第一項規定之情形相近似。參以房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基者，為一般普遍之常情；再佐以系爭房屋目前仍由王水生及其母王許秀英、弟王木林共同居住使用者，為原審法院勘驗明確且為上訴人不爭執之事實（參見原審卷第三六頁）觀之，足見被上訴人等人於協議分割王火遺產，而將系爭土地分配予王水生取得時，並無不許系爭房屋所有人繼續使用土地之特別約定者，應堪肯認。則依上開說明，應推斷土地受讓人王水生，有默許房屋所有人繼續使用土地之意思。準此，被上訴人王木林等人自得類推適用民法第425條之1第一項規定，推定在系爭房屋得使用期限內，與土地所有人王水生間有租賃關係存在。
　　(4)此外，執行法院拍賣系爭土地時，已揭示「土地上有第三人興建未保存登記之建物，不在本件拍賣範圍」，並將「系爭建物占用之土地不點交」列為拍賣條件之一，訴外人賴嘉賢既經公開拍賣而拍定系爭土地，衡情，對於占用系爭土地之系爭房屋為第三人所有之事實，自難委為不知。
　　訴外人賴嘉賢明知系爭房屋占用土地部分不點交，仍執意出價購買，要難認係善意之第三人，自應繼受土地所有人王水生與被上訴人王木林等人間之租賃關係。
　　(5)基此，被上訴人等人因公同共有系爭房屋，而與拍定系爭土地之訴外人賴嘉賢間存在租賃關係；上訴人於九十九年三月十六日因買賣而繼受取得系爭土地所有權時，亦應繼受訴外人賴嘉賢與被上訴人等人間之租賃關係。準此，被上訴人等人公同共有之系爭房屋，對於系爭土地既有租賃關係存在，即非無權占有。上訴人主張被上訴人並無正當權源，其等公同共有系爭房屋占用如附圖Ｂ部分、面積一七○平方公尺土地，應負拆屋還地之責云云，洵非有據即無足採。
　　六、第按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第一項定有明文。所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂。至於依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，並經最高法院著有80年台抗字第143號判例意旨可資參照。查被上訴人王水生因分割繼承而取得系爭土地所有權後，再經執行法院就系爭土地公開拍賣，並定期於九十八年四月三日履勘現場，將系爭房屋以外之空地部分，解除王水生占有點交予拍定人賴嘉賢者，已如上述。
　　被上訴人王水生既為系爭土地之出賣人，固應負交付標的物予拍定人賴嘉賢之義務，惟被上訴人王木林等人在系爭房屋得使用期限內，與系爭土地原所有人王水生間既有租賃關係，被上訴人王水生不得請求王木林等人返還Ｂ部分土地，即無法將系爭Ｂ部分土地現實交付、移轉占有予訴外人賴嘉賢。則上訴人主張代位行使訴外人賴嘉賢之買賣標的物返還請求權，請求被上訴人王水生現實交付、移轉系爭Ｂ部分土地予上訴人者，核係以不能之給付為請求標的，其請求自屬無據而不應准許。
　　七、綜上所述，上訴人之上開主張均無足採。從而，上訴人本於代位及買受人之買賣標的物交付請求權，併所有人之物上請求權等法律關係，求為命被上訴人王水生個人應將附圖Ｂ部分土地交付予伊；被上訴人等人應將拆除系爭房屋後，返還土地予伊之判決，均屬無據，不應准許。原審法院為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，所持理由雖與本院不盡相同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
　　中華民國100年11月29日
　　民事第二庭審判長法官陳光秀 　法官莊俊華 　法官李文賢
　　上為正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國100年11月30日
　　書記官尤乃玉
【資料來源】臺灣高等法院105年第3季審查

回索引〉〉

100-3【裁判字號】臺灣澎湖地方法院100年度保險字第2號判決【裁判日期】民國10011月10日


【案由摘要】給付保險費【相關法規】強制汽車責任保險法第29條（94.02.05）
【裁判要旨】「被保險人有違反道路交通管理處罰條例第21條或第21條之1規定而駕車，致被保險汽車發生汽車交通事故者，保險人仍應依本法規定負保險給付之責。但得在給付金額範圍內，代位行使請求權人對被保險人之請求權。」強制汽車責任保險法第29條第1項第5款固有明文。然該條第1項本文既明文規定「『致』被保險汽車發生汽車交通事故」，是該條項下所列之事由皆須與發生汽車交通事故間，應有直接密切之因果關係關聯性，始足當之，此參照該條文於 94年2月5日修正之立法理由二：「為凸顯被保險人之行為與汽車交通事故間之因果關係，並參酌修正條文第33條代位之規定，爰修正第一項序文」亦明示此旨。是即，若所謂「違反道路交通管理處罰條例第21條或第21條之1規定而駕車」之行為，於被保險汽車發生交通事故之時已然終止，與該汽車交通事故間並無直接因果關係存在，自無該條款之適用。

【臺灣澎湖地方法院民事判決】100年度保險字第2號


【原告】新光產物保險股份有限公司
【法定代理人】吳昕紘
【訴訟代理人】沈里麟
【被告】張光榮
　　上列當事人間給付保險費事件，本院於民國100年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
【事實及理由】
　　一、原告主張：被告張光榮於民國98年10月29日19時23分許，無照駕駛車號00-0000號自小貨車，行經澎湖縣縣道204號3.35公里處時，因離合器故障，未依規定豎立故障標誌佔用車道，致後方駕駛人洪維鴻不慎追撞而受有右側臂神經叢損傷、鎖骨骨折等傷害，查上揭肇事之00-0000號自小貨車，已向原告投保強制汽車責任險，事故發生時尚在保險期間中，經受害人洪維鴻出面申請辦理理賠，且經原告查證屬實，即依強制汽車責任保險給付標準第94項一上肢遺存顯著運動障害，賠付受害人洪維鴻殘廢給付新台幣（下同）550,000元、醫療與交通費用200,000元，共計750,000元整。按強制汽車責任保險法第29條第1項第5款，被保險汽車發生汽車交通事故，被害人有違反道路交通管理處罰條例第21條之規定而駕車者，保險人依規定給付保險金後，得在保險金額範圍內，代位行使請求權人對加害人之請求權。本件事故中，被告於案發時係無照駕駛，自應負賠償之責，爰依強制汽車責任保險法第29條規定，代位向被告求償等語。並聲明：被告應給付原告750,000元，及自支付命令聲請狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
　　二、被告則以：被告98年10月29日事發當時係因駕駛之自小貨車車輛離合器損壞，而被迫停於路旁，其駕照雖然被吊扣，但事故發生時車子已停在路邊，且有放置三角錐，並無違規停車，停車處旁已是沒有蓋子之水溝，而當時訴外人洪維鴻因車速過快且酒駕，在注意力控制力降低下，機車手把自己擦撞被告車斗，其受傷後被告也有幫忙叫救護車。被告家中經濟狀況不好，無法負擔等語為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
　　三、經查，訴外人洪維鴻於上開時地酒後駕車撞及停於路旁由原告承保汽車強制責任險之被告停車的自小貨車，因而受有右側臂神經叢損傷、鎖骨骨折等傷害，並領取原告之保險給付共計75萬元，有臺灣省高屏區車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書、洪維鴻所出具之強制汽車責任保險領款收據暨同意書三紙影本在卷可稽，並經本院依職權調閱本院99年度交簡上字第11號刑事判決卷宗核閱無訛；又被告當日事故發生前已遭吊扣駕照，其駕駛該00-0000號自小貨車，係未領有駕駛執照駕駛小型車，而違反道路交通管理處罰條例第21條之規定，亦為被告所不爭執，有本院100年10月27日言詞辯論筆錄在卷可稽，自堪信為真實。
　　四、本件爭點為：原告依強制汽車責任保險法第29條第1項第5款請求被告賠償是否有理？經查 ：
　　(一)被告張光榮於民國98年10月29日19時20分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車，沿澎湖縣204號道路東向西行駛，途經該路段3.35公里處時，本應注意在妨礙其他車輛通行處所不得停車，而依當時情形，現場為速限70公里之澎湖縣內主要幹道，車流不斷，為避免妨害其他車輛通行，應屬不得停車，且該路段車道以外尚有空地或岔路可供臨時停車，實際上可以遵守停車限制，但張光榮卻疏未注意停車規範，因所駕車輛之離合器故障，即貿然將車輛停放在占用車道之柏油路面邊緣，適洪維鴻酒後同向騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前來，在注意力及控制力降低下，未注意車前狀況，以致擦撞張光榮停放之車輛，洪維鴻人車倒地，受有右側臂神經叢損傷、右側鎖骨開放性骨折等傷害。被告上開犯行，經本院馬公簡易庭以99年度馬交簡字第115號判決被告張光榮犯過失傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以1000元折算1日，並經本院99年度交簡上字第11號判決駁回上訴確定在案，有上開判決書在卷可稽，堪信為真實。又系爭事故經車輛行車事故鑑定委員會鑑定後，認為洪維鴻酒精濃度嚴重過量（換算呼氣酒精值0.77毫克）駕駛重機車未注意車前狀況，並採取必要之安全措施為肇事主因，張光榮即被告小貨車（故障）未依規定停車，佔用車道，顯有妨礙交通為肇事次因，亦有臺灣省高屏區車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書在卷可稽，足資認定系爭交通事故乃因訴外人洪維鴻酒醉駕車及被告張光榮違規停車所致生。
　　(二)原告雖以被告事件當日（98年10月29日）有違反道路交通管理處罰條例第21條而駕車之情事，而依強制汽車責任保險法第29條第1項第5款規定，就其給付洪維鴻之金額範圍，向被告為代位求償之主張。惟按「被保險人有違反道路交通管理處罰條例第21條或第21條之1規定而駕車，致被保險汽車發生汽車交通事故者，保險人仍應依本法規定負保險給付之責。但得在給付金額範圍內，代位行使請求權人對被保險人之請求權」，強制汽車責任保險法第29條第1項第5款固有明文。然該條第1項本文既明文規定「『致』被保險汽車發生汽車交通事故」，是該條項下所列之事由皆須與發生汽車交通事故間，應有直接密切之因果關係關聯性，始足當之，此參照該條文於94年2月5日修正之立法理由二：「為凸顯被保險人之行為與汽車交通事故間之因果關係，並參酌修正條文第33條代位之規定，爰修正第一項序文」亦明示此旨。是即，若所謂「違反道路交通管理處罰條例第21條或第21條之1規定而駕車」之行為，於被保險汽車發生交通事故之時已然終止，與該汽車交通事故間並無直接因果關係存在，自無該條款之適用，至為灼然。本件被告雖於當日事故發生前於駕照遭吊扣之情形下駕駛自小貨車，而違反道路交通管理處罰條例第21條第1項第5款之規定，惟其後導致受害人洪維鴻受有傷害結果之交通事故乃係因洪維鴻自身酒醉駕車，以及被告違規停車所致生之，與被告前違反道路交通管理處罰條例第21條規定而駕車並無直接因果關聯性，自不符於強制汽車責任保險法第29條第1項第5款之規定，保險人即本件原告從而亦不得據此規定主張代位請求保險給付金額。質言之，強制汽車責任保險法第29條第1項之規定用意在於被保險人若為該項下五款不正行為，將增加保險人所無法預估之危險，原應為保險人所不承保之範圍，惟基於強制汽車責任保險之特性，方規定保險人仍應先給付保險金，再代位行使請求權人對被保險人之請求權。反觀本件系爭交通事故之部分肇因雖係因被告違規停車之管理汽車行為所致，而如原告訴訟代理人所述（見10月27日言詞辯論筆錄第2頁），仍屬強制汽車責任保險法第13條所規定之汽車交通事故範疇，惟違規停車既非該法第29條第1項所規定之不正行為，於該條文規定意旨下，並未增加保險人無法預估之風險，而仍屬保險人本應承保之範圍，亦無何代位權得供保險人據以主張。從而，原告主張依強制汽車責任保險法第29條第1項第5款規定，代位行使對被告保險給付金之請求權，核屬無據，自不足採。
　　五、綜上所述，原告請求被告給付 750,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息，並無理由，應予駁回。
　　六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
　　七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
　　中華民國100年11月10日
　　民事庭法官吳宏榮
　　以上正本係照原本作成。
　　如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
　　如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國100年11月10日
　　書記官林德盛
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

100-4【裁判字號】臺灣臺南地方法院100年度訴字第166號判決【裁判日期】民國100年10月26日


【案由摘要】給付董監酬勞【相關法規】公司法第196條（98.05.27）
【裁判要旨】董監事與公司之法律關係為一特殊委任契約關係，董監事之酬勞既係本於董事、監察人之身分而受領，則董監事酬勞之諸端各節，自亦構成董監事與公司契約內容之一環。而公司法第196條第1項法文雖以「報酬」稱之，但其考量「董監事實際負責經營處理公司事務，為免董監事利用其經營地位與權利，恣意索取高額報酬」之立法意旨，於董監事酬勞之分配，亦存在相同之規制誘因。實以「報酬」固應解為處理委任事務之對價，然則「酬勞」同可解為「酬其辛勞」、「酬其勞務」之謂，非不可以額外之報酬視之，亦應以之為報酬之一部，而為廣義報酬之範圍。

【臺灣臺南地方法院民事判決】100年度訴字第166號

【原告】安錐有限公司
【法定代理人】林永貴
【原告】林仲義
【訴訟代理人】李永裕律師
【被告】璟豐工業股份有限公司
【法定代理人】蘇深賢　Joerg Fri.
【訴訟代理人】陳麗珍律師
　　上列當事人間請求給付董監酬勞事件，經本院於民國100年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】被告應給付原告安錐有限公司新臺幣壹萬陸仟壹佰捌拾貳元，原告林仲義新臺幣壹萬伍仟參佰柒拾參元。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔新臺幣陸佰捌拾元，餘由原告負擔。
　　本判決原告勝訴部分，於原告林仲義、安錐有限公司各以新臺幣伍仟貳佰元、伍仟肆佰元為被告供擔保後，各得假執行。但被告如分別以新臺幣壹萬陸仟壹佰捌拾貳元、新臺幣壹萬伍仟參佰柒拾參元為原告安錐有限公司、林仲義預供擔保者，各得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
【事實及理由】
　　壹、程序事項：
　　一、按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，公司法第213條有所明文。次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得承受訴訟時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訴法第170條、第175條第1項、第2項亦分別定有明文。查本件原告2人均為被告璟豐工業股份有限公司之董事，有被告之變更登記表在卷可據，則原告與被告間之本件訴訟，自應以被告之監察人為被告之法定代理人，而被告之監察人原為蔣淑娟，嗣變更為蘇深賢及Joerg Friedrich Haller，亦有被告基本資料查詢明細供卷可查，蘇深賢及Joerg Friedrich Haller業已具狀聲明承受訴訟，是本件列被告之監察人蘇深賢及Joerg Friedrich Haller為被告之法定代理人而進行訴訟，與前開規相合，合先敘明。
　　二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：被告應分別給付原告新臺幣（下同）1,594,881.7元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年利率百分之5 計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。嗣於訴狀送達後，變更訴之聲明為：被告應分別給付原告739,418元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年利率百分之5 計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。經核上開原告所為訴之變更，其訴訟標的與起訴時相同，僅請求金額減縮，核屬減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，應予准許，合先敘明。
　　貳、實體事項：
　　一、本件原告起訴主張：
　　（一）原告於民國97年7月12日起擔任被告董事乙職，依被告之公司章程第19條規定任期為3年，即自97年7月12日至100年7月11日止。又被告之公司章程第34條規定：「本公司每年決算所得盈餘，除依法完納一切稅捐及彌補以往年度虧損外，應先就其餘額提存百分之十為法定盈餘公積金，如尚有盈餘得並同以往年度累積盈餘，經股東會決議分配數額，依百分比分配如下: 一、股東紅利百分之八十五。二、董事監察人酬勞百分之十。三、員工紅利百分之五」。另被告於99年6月27日於被告之公司召開99年度股東常會，於會議中固通過議題二：「發放股東股息紅利135,564,951元、董監酬勞15,948,817元、員工紅利7,974,409元」之盈餘分配案。但依被告95、96、97、98年度財報所載，該四個年度的總累積（未提撥）尚有盈餘為275,279,002元，98年度當年度「依法完納一切稅捐及彌補以往年度虧損外，應先就其餘額提存百分之十為法定盈餘公積金」後的「尚有盈餘」為50,309,020元整（NT$55,898,912 ×90%），僅佔4個年度總盈餘的18.28%。亦即被告95、96、97年度的含原告在內的董監共7 人才有另外的81.72%的分配權。假如兩位請辭的監察人也有權分配的話，那含上述兩位請辭的監察人在內的董監共12人只有上述18.28%的分配權。原告主張本案確切應得之董監酬勞分別為2,113,001元整（15,948,817×81.72%÷7+1,373,583 ×18.28%），而被告於本案審理時期間已各給付原告董監酬勞1,373,583元，因此被告公司應至少再給付原告各739,428元。
　　（二）被告99年6月27日股東常會議題二之盈餘分配案並無發放「董監酬勞之日期」，且被告歷年股東會盈餘分配議案亦從無特別或單獨決議「發放董監酬勞之日期」之成例，表示董監酬勞發放之日期早有成例可循，無須另行議決。上開股東會通過之盈餘分配案，被告業已將「股東股息紅利」及「員工紅利」之金額於99年8月31日分配完畢，僅剩下「董監酬勞」金額拒不分配，雖經原告屢次要求支付，被告均不予置理。被告之股東會雖未決議董監酬勞之發放時間，然此董監酬勞之債務屬未定期限之債務，被告應自訴狀繕本送達翌日起應負遲延責任。
　　（三）被告於原告起訴後已寄出支票發放依被告自行計算之董監酬勞。然被告所發金額1,373,583元與原告原先主張之金額不同，此係因被告將被告於99年6月27日召開股東常會決議通過發放含董監酬勞在內的盈餘分配案前就已辭職的兩位監察人列入分配名單所致。
　　（四）並聲明：1.被告應各給付原告739,418元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則以下列陳述答辯：
　　（一）查被告雖於99年6月27日召開股東常會，並於會議中通過議題二之盈餘分配乙案，決議董監酬勞15,948,817元，然該次股東會並未決議發放董監酬勞之日期，因之，被告縱於現時尚未發放董監酬勞，亦未悖於該次股東會之決議。而被告為將董監酬勞分配乙節加以制度化，故被告99年12月11日第10屆第13次董監事會議時將「董監酬勞分配辦法制訂」列為董監事會議之議題六，此有被告99年12月11日第10屆第13次董監事會議開會通知單，然該次會議董監酬勞分配因僅討論至議題五，並未討論至議題六，故被告董監酬勞發放日期及程序，尚無所據。因之，原告實不得僅以被告已將「股東股息紅利」及「員工紅利」分配完畢，即謂被告公司拒不分配董監酬勞。
　　（二）董監事酬勞，屬盈餘分派之範疇。至董監事報酬，則指董事、監察人為公司服務應得之酬金，屬公司法第196條、第227條之範疇。是以，報酬與酬勞，係屬二事。本件原告於民事起訴狀，謂依據被告公司章程，其等得主張董監酬勞云云，然渠等又於民事準備書一狀內敘明，主張其所請求者為董事報酬云云，因之，原告請求之標的，究為董監酬勞與董事報酬，迺屬二事，不得混為一談。另倘依原告民事起訴狀請求之事項係為董監酬勞，則被告雖於系爭股東常會決議董監酬勞，惟該次股東常會並未決議發放董監酬勞之期日，因之，發放董監酬勞之決定，自由董事會決議行之。再查，被告章程雖有董監酬勞之規定，然並未就董監事間應如何分配該酬勞之比例及數額等事宜予以規範，此係被告因何於系爭董監事會議將「董監酬勞分配辦法制訂」列為議題之原因。因之，原告主張平均分配，自無理由。
　　（三）又依據被告83年度股東大會暨臨時董監事會議紀錄，於召開股東會之當日，亦召開臨時董監事會議，並經與會之董監事一致通過董監酬勞發放比例，顯見被告發放董監酬勞乙節，實須經董監事會議議決通過無疑。原告謂被告董事會不決議行之或董監酬勞依以往慣例均與股東股息及員工紅利一併發放或此情事係屬被告公司內部之運作云云，與實情有違。
　　（四）末查被告於於100年4月26日董監事會議決議通過「98年度董監酬勞分配辦法」，決議預計於100年5月中發放98年度董監酬勞，被告已依決議寄發98年度董監酬勞金額1,373,583元之支票正本予原告安錐有限公司。又被告亦於同日寄發98年度董監酬勞金額支票予原告林仲義，其金額本為1,373,58 3元，然因被告已代扣稅額68,679元，故扣除稅款後給付予原告林仲義之董監酬勞淨額為1,304,904元。被告寄發支票日期既係依上開決議所為，應無遲延利息之問題。
　　（五）並聲明：
　　1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：
　　（一）不爭執事項：以下事實為兩造所不爭執，並有各項所列證據為證，堪信為真實。
　　1.原告均為被告之董事，原告林仲義為常務董事，安錐有限公司為法人股東董事，以林永貴為法人董事代表人，任期自97年7月12日至100年7月11日，並有被告公司變更登記表1 份在卷可按（見本院訴字卷第22-25頁）。
　　2.被告公司章程第34條規定：「本公司每年決算所得盈餘，除依法完納一切稅捐及彌補以往年度虧損外，應先就其餘額提存10% 為法定盈餘公積金，如尚有盈餘得並同以往年度累積盈餘，經股東會決議分配數額，依百分比分配如下：1.股東紅利85% 。2.董事監察人酬勞10% 。3.員工紅利5%。」，並有被告之公司章程1 份附卷可考（見本院補字卷第8-12頁）。
　　3.被告於99年6月27日99年度股東常會決議發放98年度盈餘分派，提撥法定公積10,849,982元後，每股以3.5元，共計發放股東股息紅利135,564,951元、董監酬勞15,948,817元、員工紅利7,974,409元（下稱系爭決議），並有被告之99年度股東常會會議紀錄1 份供卷可參（見上開補字卷第13頁）。
　　4.被告業已依照系爭決議，於99年8月31日發放股東股息紅利及員工紅利。
　　5.被告於100年4月26日董事會（下稱系爭董監事會議）決議通過「98年度董監酬勞分配辦法」（下稱系爭辦法），決議預計於100年5月中發放，並有系爭董監事會議之會議記錄及系爭辦法各1 份在卷可查（見上開訴字卷第91-92頁）。
　　6.被告於本案繫屬後之100年5月18日分別以高雄地方法院郵局000000-0第887、888號存證信函將98年度董監事酬勞各1, 373,583元寄給原告（以支票方式給付），其中原告林仲義部分因代扣稅款68,678元，實際給付金額為1,304,904元，由林仲義於100年5月19日收執支票1 紙（發票人為被告，票據號碼為DH0000000 ，開票日期為100年5月13日，票據金額為1,304,904元，受款人為林仲義），原告安錐公司未代扣稅款，實際給付金額為1,373,583元，由原告安錐有限公司於100年5月19日收執支票1 紙（發票人為被告，票據號碼為DH0000000 ，開票日期為100年5月13日，票據金額為1,373,583元，受款人為安錐有限公司），並有卷附上開存證信函、支票、收執影本等件可佐（見上開訴字卷第83-90頁）。
　　7.被告在本案98年董監酬勞之前發放方式，若股東會有決議除息基準日，即以該日為發放日，並平均分配於董監事，若股東會未決議除息基準日，則由公司管理階層（包括董事長、董事會或總經理）決定發放日期。
　　8.被告在98年度有董監9 人、監察人3 人，其中監察人張金龍於98年8月10日辭任，其餘董監均於98年度全年在任。
　　（二）兩造爭執事項如下：1.系爭決議所定董監酬勞之性質為何？是否須受公司法第196條之規制？2.原告98年度應得之董監酬勞為何？3.被告於系爭董監事會議決議系爭辦法，是否合於公司法之規定？原告就98年度董監酬勞主張之計算方式是否有理由？4.98年度董監酬勞之清償期為何時？5.原告依委任契約或民法第547條規定，請求被告各給付董監酬勞739,418元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有無理由？
　　四、得心證之理由：
　　（一）董監酬勞性質上亦屬董監報酬之一種，應受公司法第196條之規制：
　　1.按股份有限公司與董事間之關係，除公司法另有規定外，依民法關於委任之規定；又董事之報酬，未經章程訂明者，應由股東會議定，不得事後追認；監察人之報酬亦準用之。公司法第192條第4項、第196條第1項、第227條分別定有明文。蓋董監事之報酬，性質上應屬處理委任事務之對價，自不能由董監事自行訂定，再者董監事實際負責經營處理公司事務，為免董監事利用其經營地位與權利，恣意索取高額報酬，故公司法規定由章程訂定，如章程未明定者，由股東會議定。承此可知，董事與公司之間的關係，本質上為民法上的委任關係，但此委任關係之契約內容，因公司法的特別規定而仍有別於一般民法上之委任關係，僅在公司法無特別規定之情形下，方始適用民法關於委任之規定。所謂特別規定，公司法第196條第1項有關董事報酬之規範即屬其一。執此，關於董事與公司之關係，學理上有以「特別委任關係」稱之者，實務上亦有以「特殊委任契約」名之者（最高法院93年度台上字第1224號民事判決意旨參照），其意在此。另有關董監事之酬勞，經濟部函釋謂：「按公司盈餘之分派，分為股息及紅利，而登記實務上，紅利又分為股東紅利、員工紅利、董監事酬勞。是以，董監事酬勞，屬盈餘分派之範疇。至董監事報酬，則指董事、監察人為公司服務應得之酬金，屬公司法第196條、第227條之範疇。是以，報酬與酬勞，係屬二事，先為敘明。所詢已解任監察人請求核發監察人酬勞一節，按個別監察人得否分派酬勞，允屬公司內部自治事項，如有爭議，宜循司法途徑解決。」（經濟部商業司94年12月26日經商字第09402199670號函釋）固將「董監事報酬」與「董監事酬勞」涇渭分之，並將董監事酬勞認係盈餘分派的範疇之一。惟衡諸一般公司運作實務，董監事酬勞之來源，通常由公司章程訂明為一定比例之盈餘數額（本件被告之章程即屬之），因此，董監事酬勞來自於公司之盈餘固無疑義，但董監事酬勞之分派與股息、紅利之分派仍有區別。按依公司法第235條第1項規定：「股息及紅利之分派，除章程另有規定外，以各股東持有股份之比例為準。章程應訂明員工分配紅利之成數。但經目的事業中央主管機關專案核定者，不在此限。」可知股息、紅利之分派，原則上係以各股東持有股份之比例為準，但觀董監事酬勞之分配則非必以此為本。以本件被告為例，其歷年董監事酬勞之分配乃採平均分配之方式為之（本件系爭98年度董監事酬勞例外），而非以董監事持股比例為準。就此而言，董監事酬勞之分配與股息、紅利之分派，仍非可等同視之。況董事並不以具有股東身分為必要（公司法第192條第1項參照），則其酬勞分配即無以持股比例為計算基準之可言，此與公司法第235條第1項針對股息、紅利之分配以各股東持股比例為原則之規範內容亦異其趣。綜此而析，吾人欲深究董監事酬勞之性質，仍應回歸董監事與公司之契約關係方能解之。誠如前述，董監事與公司之法律關係為一特殊委任契約關係，董監事之酬勞既係本於董事、監察人之身分而受領，則董監事酬勞之諸端各節，自亦構成董監與公司契約內容之一環。而公司法第196條第1項法文雖以「報酬」稱之，但其考量「董監事實際負責經營處理公司事務，為免董監事利用其經營地位與權利，恣意索取高額報酬」之立法意旨，於董監酬勞之分配，亦存在相同之規制誘因。實以「報酬」固應解為處理委任事務之對價，然則「酬勞」同可解為「酬其辛勞」、「酬其勞務」之謂，非不可以額外之報酬視之，亦應以之為報酬之一部，而為廣義報酬之範圍。執此以觀，董監酬勞自應適用公司法第196條有關報酬之規範，洵可確認。
　　2.至於經濟部函釋認為：『所謂「董事之報酬」，係指董事為公司服務應得之酬金而言；所謂「車馬費」，顧名思義，則指董事前往公司或為公司與他人洽商業務所應支領之交通費用而言，自與董事之報酬有別，所詢薪資、車馬費、交際費、伙食津貼、各項獎金、退職金等，公司應據上揭說明依其性質分別認定之。至「董監事酬勞」為盈餘分配項目，尚非公司法第196條規定之範圍。』（經濟部93年01月20日經商字第09302005550號）等語，雖已述明董監酬勞為盈餘分配項目，但其認為董監酬勞無公司法第196條之適用，似已混淆董監酬勞之資金來源與董監酬勞之本質問題，應不可採。
　　（二）被告之98年度董監酬勞發放總額應為15,948,817元：承上，董監酬勞既應適用公司法第196條之規範，則有關董事、監察人可否請求公司給付酬勞，應先以公司章程中有無載明決之，若未載明，則以其股東會有無決議定之。
　　查被告之公司章程第34條規定：「本公司每年決算所得盈餘，除依法完納一切稅捐及彌補以往年度虧損外，應先就其餘額提存百分之十為法定盈餘公積金，如尚有盈餘得並同以往年度累積盈餘，經股東會決議分配數額，依百分比分配如下: 一、股東紅利百分之八十五。二、董事監察人酬勞百分之十。三、員工紅利百分之五」。又被告於99年6月27日於被告一樓召開99年度股東常會，於會議中通過議題二之盈餘分配案，該案經股東會無異議通過：「發放股東股息紅利135,564,951元、董監酬勞15,948,817元、員工紅利7,974,409元」等情，為兩造所不爭執，並有被告之公司章程、上開股東常會之會議記錄各1 份供卷可考，堪信屬實，已如前述。基此，被告之公司章程對於被告之董監酬勞已有明訂「分配數額由股東會決議」其自盈餘中提用之比例，且經系爭股東常會無異議通過其發放金額，參諸上開說明，被告之98年度董監酬勞之分配，應認已於98年度股東常會中議定。從而，被告之98年度董監酬勞發放總額應為15,948,817元。
　　（三）被告以系爭董監事會議決議之系爭辦法決定董監酬勞分配細節之方式，合於公司法之相關規定，被告就98年度董監酬勞主張之計算方式尚屬合理：
　　1.按股東會係由全體股東所組成之會議體，依股東之總意在公司內部決定公司意思之最高機關，係股份有限公司之法定必備機關。因其具有最高意思機關之特性，有關其召集程序、決議方式及專屬權限，立法者因而於公司法上詳予規範，以實其責。但正因其具此特性，股東會勢難以對於公司內外部事務、業務均巨細靡遺予以決定，否則將致諸多公司業務難以實踐或推行，反使公司運作面臨僵固、停滯之風險。因此，除公司法規定由股東會專屬決定之事項外，公司業務之執行，則由董事會決議行之。此即公司法第202條規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」之意旨。準此，公司法所規範由股東會決議之事項，除因其具有根本重要性外，另其涉及公司諸多事務之大政方針，難就細部事項均予詳究、決議。因此，有關股東會決議之執行事項，依前揭公司法之規定，自應交由董事會決議行之，方可使公司業務順利運作。本此思維，若股東會已就董監事酬勞總金額予以決議，但未就細部分配方式決定，則關此細節事項，應認屬公司法第202條董事會之職權，由董事會決議即可。換言之，就如何「執行」股東會決議董監酬勞之分配細節，可認屬董事會之職權，此與公司法第196條、第202條之規定並無違背。而董事會決議董監酬勞分配細節，既係在執行股東會之決議內容，則此等董事會決議事項，乃屬執行公司業務之範疇，則其既屬公司法第202條所規範之董事會職權，自無於決議之後提交股東會追認之問題甚明。如此解釋適用，亦無違反公司法第196條第1項意旨之疑慮，蓋該條規定目的，乃因董監事實際負責經營處理公司事務，為免董監事利用其經營地位與權利，而恣意索取高額報酬，因此應由公司章程或股東會決議加以制衡。而於股東會已根據公司章程而決議董監事年度酬勞總額之情形，董事會決議亦僅在執行此酬勞總額內之分配細節，斷無恣意索取高額酬勞之可能。從而，在股東會已根據公司章程決議董監酬勞最高額之前提下，由董事會決議董監事酬勞分配細節，非但於公司實務運作上，可免去股東會過度承擔細節性、技術性事項之繁瑣，且於公司法第196條第1項、第202條之適用，亦無違逆。
　　基此，被告於100年4月26日就98年度董監酬勞分配問題召開董事會（該次會議紀錄雖紀錄為董監事會議，但出席者俱為董事，並無監察人〈見本院訴字卷第91頁〉，因此該次會議應屬董事會無疑），並決議通過系爭辦法，核無違背公司法上開規定之疑慮。
　　2.又細究系爭辦法內容，就98年度各董監之酬勞分配，乃以該年度在任之董監事人數及在任時間為基礎權數，若有未滿整年度或年度中離職解任，則按任期天數比例計算權數，將可分配董監事酬勞數額除以分配總權數乘以每位受分配者應分配權數，計算出每位董監應分配的酬勞數額。而被告於98年度計有董事9 人、監察人3 人，其中除訴外人即監察人張金龍於98年8月10日辭任（即其98年度在任天數為220 天）外，其餘董監均於98年度全年在任，此為兩造所是認。被告以此為據，計算全年在任董事9 人、監察人2 人之權數為11，訴外人張金龍之權數則為0.6111（即220/360=0.6111；按被告以每月30日、1年12月計算全年日數360 天），總權數即為11.6111 計算各董監應得之報酬為1,373,583元。衡此董監報酬分配方式，並無違反被告之公司章程、股東會決議或法律強制規定之情事，難認有何瑕疵可指。被告據此而發放各董監報酬，自為法之所許。而原告雖以前揭理由主張其分別確切應得之董監酬勞應為2,113,001元。然細觀被告之公司章程第34條規定：「本公司每年決算所得盈餘，除依法完納一切稅捐及彌補以往年度虧損外，應先就其餘額提存10% 為法定盈餘公積金，如尚有盈餘得並同以往年度累積盈餘，經股東會決議分配數額，依百分比分配如下：1.股東紅利85 %。2.董事監察人酬勞10% 。3.員工紅利5%。」可知，每年決算盈餘而決定提撥紅利、酬勞時，是否並同以往年度累積盈餘加以分配，股東會仍有決定之權限，不論其是否決定並同以往年度累積盈餘加以分配，或決定並同多少往年盈餘加以分配，均與被告之公司章程無違。原告前揭主張，非僅未能舉證明之，亦對被告之上開公司章程規定內容有所誤會，難以酌採。
　　（四）被告之98年度董監酬勞於原告起訴時為未定期限之債務，被告應給付原告自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息：
　　1.按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時清償。民法第315條定有明文。次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。復按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233條第1項本文及第203條所明定。
　　2.查被告之公司章程及系爭股東常會決議均未對被告之98年度董監酬勞何時清償加以規定或決議，應認被告關於董事酬勞之給付並有定有清償期限，依前揭說明，債權人即原告自得隨時請求清償，債務人即被告自原告請求時起負遲延責任。而本件原告固未舉證證明於本件起訴前已對被告就系爭債務有所請求，惟原告之起訴狀繕本於100年2月22日送達被告（見本院訴字卷第10頁），則原告主張被告應於該日起負遲延責任，於法即無不合。
　　3.又被告抗辯：被告於100年1月20日本案繫屬後之100年4月26日董事會決議通過系爭辦法，並據此計算98年度各董監應分配酬勞數額如上後，於100年5月18日，分別以高雄地方法院郵局000000-0第887、888號存證信函將98年度董監事酬勞各1,373,583元寄給原告（以支票方式給付），其中原告林仲義部分因代扣稅款68,678元，實際給付金額為1,304,904元，由林仲義於100年5月19日收執支票1 紙（發票人為被告，票據號碼為DH0000000 ，開票日期為100年5月13日，票據金額為1,304,904元，受款人為林仲義），原告安錐公司未代扣稅款，實際給付金額為1,373,583元，由原告安錐有限公司於100年5月19日收執支票1 紙（發票人為被告，票據號碼為DH0000000 ，開票日期為100年5月13日，票據金額為1,373,583元，受款人為安錐有限公司）等情，為兩造所不爭執，並有前開存證信函、回執影本等件在卷可查，自屬信實。準此，被告既已依據股東常會將原告應得之董事報酬與原告收受，則被告就此部分董監報酬之債務，實已因清償而消滅。原告猶以其上開主張請求被告各給付739,418元，應無所據。
　　4.原告固另主張被告往年之董監酬勞均係與股息、紅利同一日發放，並平均分配云云。然有關被告在本案98年度董監酬勞之前的董監酬勞發放方式，若股東會有決議除息基準日，即以該日為發放日，並平均分配於董監事，若股東會未決議除息基準日，則由公司管理階層（包括董事長、董事會或總經理）決定發放日期等情，為兩造所不爭執。以此可知，被告於本案爭議發生前，就董監酬勞之發放並無一定之方式或時間，亦無制定相關規範以供遵循，而過往之董監酬勞發放故採平均分配，然公司法並未就上開各節強制公司必以何度為之。公司於不違背公司法相關規定之前提下，難認其必受過往發放方式之拘束。況本案已據被告之系爭董監事會議決議通過系爭辦法，以決定98年度董監酬勞發放方式，而該系爭辦法亦無違反法律、公司章程或股東會決議之處，原告猶執前詞而辯，誠屬無據。從而，原告此部分請求為無理由，應予駁回。
　　5.又兩造間關於本件請求並未定有期限，被告應自受原告催告即起訴時起負遲延責任，已如前述，然被告遲至100年5月18日始寄發98度董監酬勞予原告，由原告於100年5月19日收受之，為兩造所不爭執。則原告請求被告應各給付自起訴狀繕本翌日即100年2月23日起至清償日即100年5月19日止（共86天），按週年利率5 ％計算之利息，於法並無不合。而原告林仲義所受領被告之98年度董監酬勞，扣除被告代扣稅款後實際受領為1,304,904元，準此，被告應給付原告林仲義15,373元之利息【計算式：1,304,904 ×86/365×5%=15,372.84（小數點以下四捨五入）】。另原告安錐有限公司所受領被告之98年度董監酬勞為1,373,583元，準此，被告應給付原告安錐有限公司16,182元之利息
【計算式：1,373,583 ×86/365×5%=16,181.94（小數點以下四捨五入）】。
　　6.至被告雖答辯稱董事會決議系爭辦法，既已決定董監酬勞之發放日期，應該沒有遲延利息的問題云云。然股東會決議董監酬勞之發放及發放數額後，董監對於公司之酬勞請求權已然發生，業如前述。依此，董監自可對公司行使該項請求權，公司若未依約給付，自應承擔遲延責任。倘被告所陳為真，則將致董事會決議董監各分配數額後，董監之酬勞請求權方始發生之結果，若董事會怠於決議，無異使公司章程及股東會決議關於發放董監酬勞之意旨遭到掏空，且致董監陷入無以救濟之困境，自非適法符理之見。因此，被告所執前辯，容有誤會，難以採認。
　　（五）綜上所述，原告起訴主張依據兩造間委任契約、公司法第196條，請求被告各給付739,418元，均無理由，為不能准許。另原告各請求被告給付自起訴狀繕本翌日即100年2月23日起至清償日即100年5月19日止（共86天），按週年利率5 ％計算之利息（金額業已計算如上），為有理由，應予准許。
　　五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　六、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。
　　民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第87條第1項亦分別定有明文。本院審酌原告勝訴比例，依上開規定依職權確定本件訴訟費用額如主文第3項所示。
　　七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰各酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
　　八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
　　中華民國100年10月26日
　　民事第二庭法官盧亨龍
　　以上正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於本判決送達後20日內提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國100年10月27日
　　書記官盧昱蓁
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

100-5【裁判字號】臺灣宜蘭地方法院99年度消字第1號判決【裁判日期】民國100年06月02日


【案由摘要】損害賠償等【相關法規】消費者保護法第1條（94.02.05）
【裁判要旨】為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消生活品質，特制定本法。消費者保護法第1條第1項定有明文。此項立法目的著眼於現代社會具有大量生產、大量銷售及大量消費之特徵，形成生產者與消費者兩極的構成型態，生產者相較於消費者，具有優勢之人力、財力及資訊能力，已無法以傳統之私法規範保護消費者權益，故特別制定本法，以保障多數不特定人之消費者權益，而非僅限於保障特定消費關係之當事人而已。

【臺灣宜蘭地方法院民事判決】99年度消字第1號


【原告】廖麗珍
【訴訟代理人】黃豪志律師
【被告】宜蘭縣政府
【法定代理人】林聰賢
【訴訟代理人】林煌仁　楊德海律師
【參加人】泰雅工程有限公司
【法定代理人】徐惠蘭 代理人】余鑑昌律師
　　上列當事人間損害賠償等事件，本院於100年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】被告應給付原告新台幣貳佰貳拾貳萬陸仟壹佰肆拾陸元及自民國九十九年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔新台幣伍萬捌仟柒佰玖拾柒元，其餘新台幣捌萬捌仟壹佰玖拾伍元由被告負擔。
　　本判決第一項，於原告以新台幣柒拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳佰貳拾貳萬陸仟壹佰肆拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
【事實及理由】
　　一、本件原告原起訴請求之先位聲明為：被告應給付原告新台幣（下同）12,874,036元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理時更正先位聲明為：被告應給付原告14,083,298元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款規定擴張應受判決事項聲明之情形，應予准許。
　　二、原告起訴主張：
　　(一)先位之訴部分：
　　 1. 原告係居住桃園縣平鎮市，於民國98年8月21日參加被告主辦之蘭雨節活動，並於當日13時30分左右於冒險山林武荖坑風景區購票入場，至當日15時許左右選擇區內「滾滾溪水」項目遊玩，因該遊樂設施係以塑膠桶連結於水面上，並供遊客通行於其上，然該項目雖設置於水面上，故有重物於其上時，可藉由浮力抵銷重力，但因塑膠桶本身並非柔軟之物品，且無防止打滑之設置，導致原告行走於其上時，打滑摔倒於塑膠桶上，並撞擊頸椎受傷，上開設施之設置顯有欠缺，且無安全防護人員在場防止或提醒遊客注意，造成原告之頸髓損傷術後併四肢肢體癱瘓傷害。
　　 2 .原告因本件事故受傷，受有下述之損害：
　　(1)看護費用：因原告受有頸髓損傷術後併四肢肢體癱瘓之傷害，於住院期間需專人照顧，出院後仍需專人照顧，目前係委由親屬代為照料，以98年8月21日事發日起算至99年3月27日共計218日，屬於出院前之專人照顧；99年3月27日以後需專人看護2年共計730日，兩者合計948日。以每日看護費用2,000元計算，共計1,896,000元。
　　(2)喪失及減少勞動能力：原告於事故發生後即喪失工作能力，而原告跌落導致頸椎脊髓損傷併四肢不完全性癱瘓，相當於勞工保險殘廢給付標準表（勞工保險條例第53條附表）之障害項目為第144項，而其殘廢等級為6級，則本案原告所喪失勞動能力之比率為76.9%。原告於事發時為37歲又8個月，請求至60歲前之工作損失，共計22年又4個月，即268個月。每月以原告事發前之薪資30,000元計算，再以霍夫曼係數表計算，得請求一次給付之金額為4,145,649元。
　　(3)精神慰撫金：原告因本件事故之發生，業已喪失日常生活能力及工作能力，且因而領有殘障手冊，而原告本係一正常人，工作、生活自理，也希望能組織一個幸福家庭，均因被告之服務設施不當，導致原告受有不治之重大殘障傷害，目前除已喪失工作外，尚且須每周往返各醫院間作復健，身心受有重大傷害，故請求100萬元之精神賠償。
　　 3. 本件被告經營主辦蘭雨節，係採收費購票入場，且其票價為150元整，並即於武荖坑風景區提供各項水上遊樂設施予一般消費者入場使用，屬於提供服務活動之一般消費關係應無疑義，且本件活動動軋數十萬人參與，則自應適用消費者保護法（下稱消保法），以解決消費爭議，且消保法施行細則第2條規定，消保法第2條第2款所稱營業，不以營利為目的者為限，則被告自屬消保法第2條第2款規定以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者之企業經營者。 又公法人之私經濟行為，自應受私法之適用，被告雖屬政府機關，然政府機關立於私法主體之地位所從事之私經濟行為，自應受私法之適用，與其立於統治權行政主體所為之公權力之行使不同，本件被告於經營主辦蘭雨節，既然採收費購票入場，並即於武荖坑風景區提供各項水上遊樂設施予一般消費者入場使用，且使用之人數動軋十數萬人參與，應屬私經濟行為，自應適用私法行為，並得評價其為企業經營者。
　　被告既係提供武荖坑風景區提供各項水上遊樂設施予一般消費者入場使用，其屬從事提供商品及服務的企業經營者應無疑義。被告提供「滾滾溪水」此項服務內容，並未確保該服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，雖被告另以當期遊客遊玩均未受傷，認其無安全性之虞，應係原告自行使用不當而受傷，即應爬行而不得站立行走云云，惟原告否認有何使用不當之情事，再則被告此項設施既有可能發生打滑摔打撞擊受傷，而原告亦確實受有傷害，則其所謂有合理期待之安全性，即無可採。且被告並未就「滾滾溪水」項目設施明顯處設置多處使用注意事項以提供使用者正確使用方式云云，現場亦無工作人員協助，況被告提出之警告標示牌，標示牌之字體已有模楜不清之問題，而標示牌第3點中請求遵循之注意事項係：「使用滾滾溪水時儘量穿著泳裝，以低姿勢穩定重心後踩桶前進」，則所謂「低姿勢」應解釋為微弓身體保持重心行走，並非如被告所稱應爬行通過，此參被告機關於其官方網站之廣告內容所附照片亦見遊客站立行走，更足證明所謂須爬行通過一詞純係被告事後卸責之詞。又所謂警告標示應對危險為明確之說明，且對足以發生危險之行為為禁止之警告，並須說明緊急處理危險之方法，而被告所提之標示牌第3點中雖列出「以低姿勢穩定重心後踩桶前進」，但並未明文禁止遊客為其他行走方式，且其所謂「低姿勢」說明亦不明確，而不足以防止危險之發生，更不論被告於事前尚於其網站上廣告可用行走方式通過之事實，是上開標示牌亦不符合「警告標示」之意旨，而非屬消保法第7條第2項之「警告標示」。再則上開網站上之廣告照片即有遊玩人員站立行走之情形，被告對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，自無可能以其理由減免其責任。故被告應負擔消保法之無過失損害賠償責任。
　　 4 .被告舉辦蘭雨節活動，為經營一定事業或從事其他工作或活動之人，因原告參與被告所舉辦之活動受傷已如前述，而細觀該遊玩項目係以塑膠桶連結於水面上，並供遊客通行於其上，但因屬該項水面設施無防滑措施，則必生打滑滑倒於水中之滑倒撞擊之危險及滑入水中時之水中救生之危險，而原告行走於其上時，亦確實打滑摔倒於塑膠桶上，並滑入水中受傷，應有民法第191條之3規定危險責任之適用。又本條僅須被害人證明有於該活動受傷之事實為已足，對因果關係及可歸責事由均無須證明，而屬推定過失責任之規定。
　　 5. 原告所受之損害總計為7,041,649元，爰依據消保法第7條、第51條規定請求一倍之懲罰性賠償金共計14,083,298元。另依民法第191條之3規定請求被告賠償損害，並請求先就消保法第7條、第51條之規定審理，再就民法第191條之3規定審理。並聲明：（一）被告應給付原告14,083,298元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
　　(二)備位之訴部分：原告確已於上述時地受有傷害，若鈞院認本案無法依先位聲明為請求時，則主張被告亦涉有國家賠償責任，原告並已先行為國家賠償之請求，均遭被告拒絕在案，爰依據國家賠償法第2條第2項規定及同法第3條第1項規定，請求被告賠償，並請求先就國家賠償法第2條第2項規定審理，再就同法第3條第1項規定審理。並聲明：（一）被告應給付原告6,433,594元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
　　三、被告之答辯：
　　(一)先位之訴部分：
　　1 .消保法制定之緣由，係因我國經濟發展迅速，消費活動頻繁而多變，在人人已成為消費者之下，為避免企業經營者，透過獨占、壟斷、結合、聯合等不正競爭行為，控制市場供給與需求，致消費者無從為選擇下，為維護消費者權益，而制定之法律。消促法第1條揭櫫立法目的為「保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質。」惟在保護消費者之權益下，行政院消費者保護委員會於立法原則尚提出「在保護消費者權益的前提下，兼顧企業經營者的利益。」、「適合我國的國情」。蓋法律乃一體兩面，如兩刃之劍，適用不當，國家未蒙其利，民眾反受其害。如過度擴張消費者之保護領域，對企業經營者不公平，反而造成國家經濟發展萎縮或商品、服務對價提高，消費者反受其害。且在當前「人人皆為消費者」概念之相對下，倘一逕認為凡「提供商品、服務者皆為企業經營者」，舉凡醫療行為、律師、會計師等專門技術行為非以純粹消費之對價行為或基於公益目的之消費活動所產生損害，亦完全認為有消保法適用，反而造成企業經營者與消費者之緊張與衝突，故此種消費爭議學者間於立法之初即認為不宜遽下結論，而應由判例學說，依個案事實，視具體情形，並綜合保護消費者權益，兼顧企業經營者利益等各項因素，逐一認定之。
　　 2 .本件原告主張被告屬於從事提供商品及服務之企業經營者，惟消保法「服務之無過失責任」，係我國消保法之創見，外國立法，鮮見其例，有無必要，已可爭論，立法當時是否詳細考慮我國之經濟發展、保險市場、民情觀念等相關事項，尤值懷疑，且消保法又未對「服務」設定義之規定，致適用時頗滋困擾。蓋此種立法實為我國制定法律之通病，蓋我國立法者常受特定之團體基於民粹左右，而立法者於立法時僅擷取世界各先進國家之法律，而忽視本國產業經濟與社會民情是否與該先進國家相當，只一昧追求法律制定內容是否與該先進國家相同，往往造成實際上我國國情之各項主客觀條件與該法律出現落差之情形。舉例而言，就勞工安全衛生法之制定，只求立法標準是否與先進工業國家之安全衛生標準相同，卻忽略我國企業經濟仍以中小企業為絕大多數，致發生資本額上百億之中油、台電與資本額數十萬之個人企業均適用相同標準之法律，反而造成層出不窮之職業災害糾紛，此種立法粗糙不僅未能保護勞工，卻加速企業衰退。相同者，本件被告係依憲法及地方制度法為依據成立之組織，且係為達成公益為目標，並非以遊樂活動營業為業務。本次所舉辦之蘭雨節活動，性質上係為促進推廣宜蘭地方特色，其公益之性質遠高於營利性質，此可從參與活動之入場票價迥異於以經營遊樂之營利企業者票價可證。且消費者於參與活動時亦認知係以參與公益活動之心態共襄盛舉，而非以純粹消費者心態從事消費活動。且被告之蘭雨節活動亦僅在暑假期間之臨時性、短期性、季節性、單一性活動，非持續之活動，此與原告所舉之林務局所經營之阿里山鐵路或太平山鐵路經營不同。故如認為政府機關為民眾福祉所舉辦之短期性、季節性、臨時性、單一性所舉辦之公益性質活動，不問消費者參與之目的亦不問消費價格對價性，均認為適用消保法之服務無過失責任，將使行政機關為避免責任而只求消極無責心態，不再辦理社會公益活動，如此直接受害者仍為社會民眾及地方性之其他經濟產業，且亦造成消費之民眾於參與活動時有恃無恐，反而使民眾於活動時忽略注意自己之安全，受害者仍為消費者本人。故被告並非消保法所稱之企業經營者，被告所舉辦之公益活動，仍應採目的性之限縮解釋，認為並無消保法之適用為妥適。
　　 3. 原告所稱伊選擇遊玩之「滾滾溪水」項目，被告於該設施均於明顯之位置設置多處使用注意事項以提供使用者正確使用方式，而現場亦有配置工作人員協助說明。依該使用注意事項所標示說明：「使用滾滾溪水時儘量穿著泳裝，以低姿勢穩定重心後踩桶前進。」、「嚴禁相互推擠、跳躍、跳水及各種惡作劇等危險行為及動作，以免發生危險」、「嚴禁遊客使用滾滾溪水設施時故意停滯不前或用力搖盪、造成自身及其他遊客危險」。本件被告之「滾滾溪水」項目已於明顯處設置警告標示，原告若依該使用說明正確使用遊樂設施自不應發生撞擊頸椎受傷情形。故原告受傷應屬原告自己之過失行為所致。
　　 4 .原告頸椎受傷於財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院（下稱聖母醫院）術後造成四肢癱瘓係手術另外發生併發症造成，四肢癱瘓並非該項手術常見之併發症，換言之，一般情形進行該項手術通常均不會發生四肢癱瘓之併發症，則該併發症顯然已使相當因果關係發生中斷之效果，原告就聖母醫院手術後所產生之四肢癱瘓及至台北榮總接受第二次手術之損害，自不得令被告負賠償之責。
　　 5 .原告請求之各項金額並無理由：
　　(1)原告於98年8月21日至98年9月14日於聖母醫院住院進行椎間盤切除、骨融合及內固定術共25天，惟其手術後造成四肢癱瘓須專人照顧之情形，係術後併發症所造成，自難令被告負擔98年9月14日以後之看護費用，原告請求自98年8月21日起至99年3月27日出院後2年共948日之看護費，自無理由。況依最近之行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱榮民總醫院）99年8月17日北總神字第0990018731號函謂：「據最近一次住院紀錄2010年6月2日之理學檢查顯示病患左上肢手抓力稍弱（肌力3），左下肢肌力較無力（肌力2），用拐杖可行走。」足證原告於第二次手術後已大幅度改善四肢失能症狀，已能使用拐杖行走，並僅有左上肢稍弱及左下肢較無力，顯無專人看護之必要，更無需24小時照顧，原告猶請求98年10月23日手術後之24小時看護費顯無理由。
　　(2)原告雖主張其工作係於卡拉OK店陪客人唱歌，每月薪資3萬元，並聲請傳喚證人卡拉OK店老板陳寶守為證，惟原告及證人既未能提出勞保投保資料，亦無薪資收入證明或薪資所得稅扣繳憑單，又無上班打卡資料，自不足採信。且依最近之榮民總醫院99年8月17日北總神字第0990018731號函謂，根據原告99年6月2日之理學檢查顯示，原告左上肢手抓力稍弱，左下肢肌力較無力，用拐杖可行走，顯然已非符合失能給付標準表障害項目144－6（兩下肢均遺存運動障害）之等級，且原告恢復情形迅速良好，並非無完全康復之可能，則目前是否尚符合失能給付標準障害項目144－6，亦值商榷，故原告主張減少勞動能力比率達76.90%，顯屬無據。況判斷減少勞動能力比率應依病患工作內容、性質個別判斷，原告原從事工作為在卡拉OK陪客人唱歌，則原告所受左上肢手抓力稍弱、左下肢肌力較無力，用拐杖可行走之不便，對於原告唱歌工作並不受影響，無不能勝任之情形，應無甚減少其勞動能力，從而原告主張減少勞動能力比率76.90%，亦顯無理由。原告於98年10月23日完成第二次手術後，恢復良好，99年6月2日理學檢查時，僅左上肢稍弱、左下肢肌力較無力，且可用拐杖行走，則按照原告恢復程度，短期內應可恢復到完全接近正常之狀態，因之原告遽而主張減少勞動能力損失至60歲，顯乏實據。
　　(3)本件原告所稱伊選擇遊玩之「滾滾溪水」項目，被告於該設施均於明顯之位置設置多處使用注意事項以提供使用者正確使用方式，而現場亦有配置工作人員協助說明。依該使用注意事項所標示說明：「使用滾滾溪水時儘量穿著泳裝，以低姿勢穩定重心後踩桶前進。」、「嚴禁相互推擠、跳躍、跳水及各種惡作劇等危險行為及動作，以免發生危險」、「嚴禁遊客使用滾滾溪水設施時故意停滯不前或用力搖盪、造成自身及其他遊客危險」。原告若依該使用說明正確使用遊樂設施自不應發生撞擊頸椎受傷情形。故原告受傷應屬原告自己之過失行為所致。且被告於原告受傷後，經救護站判斷後迅速送醫並由工作人員陪同照顧，處置明快妥適，並無任何延誤，並無任何過失可言，故原告請求慰撫金100萬元顯無理由。
　　(4)消保法第51條之懲罰性賠償金以故意或過失為限，惟如前所述，被告提供之「滾滾溪水」設施並無任何違反消保法第7條之情形，亦無任何過失，自無消保法第51條懲罰性賠償金之責。且消保法第51條之條文係規定一倍以下，並非一倍，原告之請求亦屬過高。
　　 6. 綜上所述，原告請求均無理由。並聲明：（一）原告之先位之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
　　(二)備位之訴部分：1 .「滾滾溪水」設施係被告委請專業人員設計，設施進入地點明顯處有樹立相關使用說明及注意事項告示牌，且設施開放期間配有專人進行遊客使用指導、人員安全防護及設施管理作業，經查，除原告外，活動期間有數萬人次於該設施上遊玩，並無任何意外事故發生，是依經驗法則判斷，原告所受傷害應係其違反使用方法之個人行為所致，故被告並無符合國家賠償法第2條第2項規定之公務員違背職務之國家賠償責任，亦未符合同法第3條第1項規定之公有公共設施設置或管理欠缺之國家賠償責任。 2.並聲明：（一）原告備位之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
　　四、兩造不爭執之事實：
　　(一)原告於98年8月21日購票進入被告主辦之蘭雨節活動之武荖坑風景區場地，於同日下午3 時許，參與「滾滾溪水」項目遊玩時，摔倒於該項目架設之塑膠筒裝置上，原告因此受有頸髓損傷。
　　(二)原告如需專人看護全天，請求之看護費用以1天2,000元計算。
　　五、得心證之理由：本件先位及備位之訴之爭點，經兩造同意後整理如下述項目（部分項目內容因原告撤回或擴張、減縮請求之金額，而有變更）：（一）被告是否屬於消保法第7條所規定之企業經營者？（二）被告如屬消保法第7條所規定之企業經營者，其提供之服務是否符合消保法第7條第1項、第2項之規定，而應負損害賠償責任？（三）被告是否有符合民法第191條之3規定之情形，而應負損害賠償責任？（四）被告所屬公務員就「滾滾溪水」項目之相關設施及管理之安全性維護，是否有違反國家賠償法第2條第2項規定之情形？（五）被告就「滾滾溪水」項目之設置及管理，是否有違反國家賠償法第3條第1項之情形？（六）原告於事故發生後所受傷害之情形，是否因原告於聖母醫院手術治療後造成原告目前的傷害，而有相當因果關係中斷之情形？（七）如被告應負損害賠償責任，則原告請求看護費用1,896,000元，是否有理由？（八）如被告應負損害賠償責任，則原告請求喪失或減少勞動能力4,145,649元，是否有理由？（九）如被告應負損害賠償責任，則原告請求精神慰撫金100萬元，是否有理由？（十）如被告應依消保法第7條規定負損害賠償責任，則原告請求懲罰性賠償金7,041,649元，是否有理由？（十一）本件原告就本件損害之發生是否與有過失，其過失責任比例為何？茲分述如下：
　　(一)被告是否屬於消保法第7條所規定之企業經營者？
　　1 .按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。消保法第7條定有明文。次按：企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。
　　本法第2條第2款所稱營業，不以營利為目的者為限。消保法第2條第2款、消保法施行細則第2條亦分別有明文之規定。
　　 2.原告主張被告係主辦蘭雨節活動之機關，該活動係採收費購票入場，票價為150元，被告並於武荖坑風景區提供各項水上遊樂設施包括本件事故肇事之「滾滾溪水」項目予一般民眾入場使用之事實，此有原告提出之蘭雨節官方網站網頁影本（見本院卷一第9、10頁）為證，且為被告所不爭執，堪信屬實。原告並主張被告屬於上開消保法規定所定義從事提供商品及服務的企業經營者，自應適用消保法之規定云云，被告則辯稱被告係政府機關，並非企業經營者，蘭雨節活動為被告替民眾福祉所舉辦之短期性、季節性、臨時性、單一性所舉辦之公益性質活動，應採目的性限縮解釋，不適用消保法之規定等語。
　　 3 .查被告舉辦蘭雨節活動，收取一定金額之門票，提供前述水上遊樂設施之服務供入場之遊客消費使用，形式外觀上與一般民間私人設置遊樂設施供民眾付費使用之性質，似無二致，原告使用被告提供之前述服務，從文義解釋上，固屬消保法所規範之消費關係。然我國消保法將服務提供人等同於商品製造人之地位，將兩者合併立法，課予相同之法律義務，在外國立法例上尚屬少見，雖具有一定之積極進步之意義，但於具體個案適用時，如僅以文義解釋之方式予以適用，恐將產生與立法目的相違之結果，故基於下述之理由，本院認為應採目的性限縮解釋，於本件排除被告該當於消保法規定之企業經營者，而不適用消保法所規定之無過失責任：
　　(1)按為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。消保法第1條第1項定有明文。此項立法目的著眼於現代社會具有大量生產、大量銷售及大量消費之特徵，形成生產者與消費者兩極的構成型態，生產者相較於消費者，具有優勢之人力、財力及資訊能力，已無法以傳統之私法規範保護消費者權益，故特別制定本法，以保障多數不特定人之消費者權益，而非僅限於保障特定消費關係之當事人而已。查被告舉辦蘭雨節活動，並非行使公權力之行為，且有收取門票作為提供服務之對價，是基於行政之目的而採取私法之手段完成，屬於私經濟行為，固無疑問。
　　然前述蘭雨節活動，並非固定性、經常性、持續性之活動，而僅係被告暫時停辦童玩節活動後，於暑假期間所舉辦之臨時性、短期性、季節性、單一性之活動，相關之水上遊樂設施，於活動結束後，將予以拆遷而不會繼續存在，其目的及功能上，係為了促進地方觀光產業之發展，希望透過舉辦大型觀光活動吸引民眾前來宜蘭參與時，同時增加民眾對於宜蘭縣境內例如旅宿業、餐飲業、交運運輸業等產業之消費支出，此項目的及功能，除了被告以公部門之力量予以整合以外，實難期待其他私人能擔當而達成。從交易市場之觀點而言，在舉辦類似蘭雨節之大型觀光活動之交易市場上，被告為唯一可能提供該服務者，並無潛在之其他提供服務者存在，此點與消保法針對一般商品或服務之交易市場，透過課予企業經營者無過失責任之立法設計，得藉此促請企業經營者確保其商品或服務流通於交易市場時，符合當時之科技水準可合理期待之安全性，如無法符合該標準之企業經營者，不論有無過失，均應負損害賠償責任，不適格之企業經營者終將遭到交易市場淘汰，由優質之企業經營者繼續存在提供商品或服務，而保障不特定多數之消費者權益，尚有不同。要言之，在一般商品或服務之交易市場，不適格之企業經營者可藉由上開機制予以淘汰，由其他現存或潛在之企業經營者取代，達到確保不特定多數之消費者權益之目的，但被告既屬宜蘭縣境內唯一可能舉辦如蘭雨節之大型觀光活動之服務提供者，即使認定其為消保法上之企業經營者，而令其負消保法之無過失責任，日後如有繼續舉辦類似之觀光活動需求者，仍然只有被告可能擔任該服務之提供者，顯然無法達到將其從交易市場淘汰之功能，而保障不特定多數之消費者權益。如被告選擇不再繼續舉辦類似之觀光活動，以避免消保法上之無過失責任者，等於交易市場上不再存有提供類似之觀光活動之服務，亦使消費者喪失參與類似之觀光活動之機會，並有損地方觀光產業之發展，不論何者，均非對於不特定多數之消費者權益有利之保障方式，與消保法所欲達到之前述立法目的尚屬有違。
　　(2)雖然在一般獨占或寡占之交易市場上，亦可能存在類似前述只有唯一之服務提供者之狀況，但被告舉辦蘭雨節活動之情形與一般獨占或寡占交易市場之企業經營者之情形仍屬有別。獨占或寡占之交易市場上之企業經營者，其取得優勢市場地位之原因，不外兩者：一為國家法律之特許，二為市場競爭之結果。如為國家法律之特許，該優勢市場地位係受到法律或政策之支持，而非市場上欠缺潛在之服務提供者，例如我國以往油品供應商只有國營事業之台灣中油股份有限公司乙家而已，但嗣後法令開放油品市場，便有私人經營之台塑石化股份有限公司參與市場之經營；又如銀行業為特許事業，原本僅有幾家國營或民營之銀行提供金融服務，但嗣後法令開放金融市場，立即有多家民營之銀行成立參與市場之經營，此點與本件被告舉辦蘭雨節活動，欠缺潛在之服務提供者顯有不同。如為市場競爭之結果，係因該企業經營者本身之能力獲得優勢市場之地位，既屬透過市場之競爭，顯然有現存或潛在之服務提供者，該優勢地位隨時可能因為市場之變動而減損，由其他競爭之對手取代，亦與本件被告舉辦蘭雨節活動，欠缺潛在之服務提供者顯有不同。
　　(3)原告雖提出學者之參考見解，並舉阿里山森林鐵路翻車案件為例，而主張本件被告亦屬企業經營者云云，然查：原告所提出之阿里山森林鐵路翻車案件，姑不論其是否已經法院判決可供參考，本院認為該事件之性質與本件仍有不同。阿里山森林鐵路之經營，在本質上與一般鐵路等交通運輸工具之經營並無不同，且為持續性之營業活動，將原先經營之行政院農業委員會林務局認定屬於企業經營者而適用消保法無過失責任，並不違背消保法之立法目的。且阿里山森林鐵路亦曾經交由私人之宏都阿里山國際開發股份有限公司以OT（委外經營）之方式營運，足認該經營由私人為之，亦無不可，此與本件被告舉辦類似蘭雨節之大型觀光活動，實難期待私人亦可提供同樣的服務，明顯有別，原告前述主張，尚屬無據。則被告辯稱其在本件並不符合消保法規定之企業經營者，自無適用消保法之餘地等語，應屬可採。
　　(二)被告如屬消保法第7條所規定之企業經營者，其提供之服務是否符合消保法第7條第1項、第2項之規定，而應負損害賠償責任？被告並非屬於消保法規定之企業經營者，而不適用消保法之相關規定，詳如前述說明，故本項爭點，已無再予審酌之必要。
　　(三)被告是否有符合民法第191條之3規定之情形，而應負損害賠償責任？
　　1. 按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。民法第191條之3有明文之規定。其立法理由表明：「近代企業發達，科技進步，人類工作或活動之方式及其使用之工具與方法日新月異，伴隨繁榮而產生危險性之機會大增。如有損害發生，而需由被害人證明一定事業或從事其他工作或活動之人有過失，被害人將難獲得賠償機會，實為社會不公平現象。且鑑於：（一）從事危險事業或活動者製造危險來源。（二）僅從事危險事業或活動者能於某種程度控制危險。（三）從事危險事業或活動者，因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。為使被害人獲得周密之保護，凡經營一定事業或從事其他工作或活動之人，對於因其工作或活動之性質或其他使用之工具或方法有生損害於他人之危險（例如工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火），對於他人之損害，應負損害賠償責任。」等語，可知上開法條係針對現代科技之使用結果，除了增進人類生活之便利外，相對亦會產生極度危險性之情形下，鑑於從事該事業或活動者製造了危險來源，且理應具有控制危險之能力，並藉此獲得利益，故特別設此規定以加強被害人之保護，屬於危險責任之立法。本條為侵權行為之特別規定，應優先適用，但並無排除同時構成一般侵權行為要件之可能，如被告之行為雖不構成前開危險責任，但構成一般之侵權行為責任者，仍應依照一般侵權行為之法則負損害賠償責任，合先敘明。
　　 2. 原告主張被告舉辦蘭雨節活動所設置之「滾滾溪水」施設項目，為經營一定事業或從事其他工作或活動之人，該遊玩項目係以塑膠桶連結於水面上，並供遊客通行於其上，但因屬該項水面設施無防滑措施，則必生打滑滑倒於水中之滑倒撞擊之危險及滑入水中時之水中救生之危險，而原告行走於其上時，亦確實打滑摔倒於塑膠筒上，並滑入水中受傷，應有民法第191條之3規定危險責任之適用云云。然查：被告設置之「滾滾溪水」施設項目，僅係利用塑膠桶連結於水面上，藉由水的浮力，使遊客經過通行時發生一定之搖晃效果產生刺激性及娛樂性，性質上為遊樂設施而已，並非如同工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等當然具有一定之危險者，可相比擬，則原告援引該條規定而主張被告應負危險責任云云，自屬無據。
　　 3.次按：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，為民法第184條第1項所明定。本院雖認定原告援引民法第191條之3危險責任之規定而為主張，並無理由，然被告設置「滾滾溪水」設施項目供原告購票後使用，如被告就該設施之設置或管理有過失而不法侵害原告之權利，符合一般侵權行為之要件者，被告仍應依照侵權行為之法則負損害賠償責任。本件被告設置之「滾滾溪水」施設項目，既係利用塑膠桶連結於水面上，藉由水的浮力，使遊客經過通行時發生一定之搖晃效果產生刺激性及娛樂性，則被告應有預見遊客使用時因打滑摔倒於塑膠桶上，並滑入水中之可能，對於此項結果之發生具有應注意之義務。查證人戴曉惠證稱：「我有去現場，還有我先生、我二個小孩、我大嫂、我大嫂的二個小孩、我公公、婆婆、及原告一起去武荖坑，大概是下午3點發生事故，我們要去玩設施的時候，原告先玩，我排在她的後面，我要等她先玩完，再換我去玩，原告是以直立行走的方式去玩塑膠桶，實際上也不可能完全直立，而是要稍微弓著身體來平衡，原告大概已經走過六、七個塑膠桶的距離，我還在岸邊等，還沒有開始玩該設施，我看到原告在二個桶子的中間突然掉下去，看起來是滑倒，因為塑膠桶上面會有水，之後我又看到她有起來一下，水深到一般成人大腿附近，我想說應該是沒事，但沒有想到原告又沈下去，我就趕快過去拉原告，但我壹個人沒有辦法把原告拉起來，後來我先生趕過來幫忙，我與我先生把原告送到救護站，原告當時是表示從脖子到手部都麻，全身都酸麻，救護站有問原告如何受傷，原告說下巴撞到桶子，有聽到脖子有趴一聲，醫生當時表示那可能是頸椎，醫生就堅持一定要送醫，送到醫院時，武荖坑有位工作人員有陪同到醫院去，到醫院急診時是先觀察，原告當時並無外傷情形，武荖坑的工作人員有拿一個保險公司人員的卡給我們，叫我們跟保險公司的人聯絡，隔天聖母醫院要原告照核磁共振，發現原告頸椎有受傷」；「（當時妳們在現場玩「滾滾溪水」的時候，現場有無人員告訴妳們要注意安全，或是如何玩遊戲？）我沒有看到現場的工作人員」；「（你有看到玩遊戲有貼告示牌說如何玩遊戲？）我們有先上網查，我沒有看到現場有什麼樣的告示」等語（見本院卷一第84頁至87頁）。另證人馬華珍證述：「當天我有去現場，有原告、我小叔一家、我公婆、我一家人一起去玩。我們有先玩水，大概是2點到3點要玩「滾滾溪水」的設施，當時我在岸邊照顧小孩，沒有去玩，是原告、我小叔、現場另外一位證人戴曉惠，他們三人去玩，我沒有注意到他們三人玩的先後順序，我發現到意外發生的時候，已經我小叔跟證人戴曉惠去把原告扶起來，我沒有直接看到原告滑倒的經過」；「（當時你在現場，有無注意到有工作人員現場引導或指示如何遊戲？）沒有看到有工作人員在現場」；「（在遊戲現場有無看到告示牌指示如何進行遊戲？）我沒有看到」等語（見本院卷一第87頁至89頁）。且證人即被告僱請之工讀生楊擇中證稱：「（包括滾滾溪水等項目，工作人員是否會向參與的遊客在事前說明活動設施及其內容？）沒有」等語（見本院卷二第141、142頁）。另證人即被告僱請之工讀生簡暐哲亦僅證稱：「（工作人員在遊客玩滾滾溪水活動之前，是否會跟遊客說明如何進行活動？）會請遊客排隊，但旁邊有告示牌，告示牌是列嚴禁什麼動作，或是幾歲以下或孕婦不適合從事活動等等」等語，堪認被告於該設施之現場並未提供充分適當之資訊及警示，亦無現場工作人員於原告進行遊玩時，事先予以充分之警示。雖證人戴曉惠、馬華珍證稱沒有看到告示牌之部分，業經被告提出告示牌之照片（見本院卷一第28頁及卷二第122頁），並有證人即被告僱請之工讀生楊擇中、簡暐哲到庭證述告示牌早已設立在現場等語，可資證明證人戴曉惠、馬華珍就此部分證詞容有不實或因記憶不清而無法正確陳述，然細觀該告示牌之內容，對於一般使用方式僅表示：「使用滾滾溪水時盡量穿著泳裝，以低姿勢穩定重心後採桶前進」，並未明文禁止遊客為其他行走方式通行，且其所謂「低姿勢」究屬為何，如以文義解釋應為微弓身體保持重心行走，顯非被告所稱應爬行通過之意，否則何以會有「踩桶前進」之動作？另參照原告提出之被告官方網站上之影印照片（見本院卷一第10頁右上），亦有遊客站立行走之圖片，顯見被告所揭示之告示牌內容與官方網站之照片，均不足以讓原告產生必須以爬行方式遊玩「滾滾溪水」設施始能避免危險發生之確信，故本院認為被告在管理上有疏未注意之情事，而致原告受有傷害之結果，被告仍應依照一般侵權行為法則負損害賠償責任。
　　(四)被告所屬公務員就「滾滾溪水」項目之相關設施及管理之安全性維護，是否有違反國家賠償法第2條第2項規定之情形？本件原告先位之訴依照侵權行為法律關係而為請求，已屬有理由，則備位之訴部分，已無再予審酌之必要。況被告舉辦蘭雨節之活動，性質上並非行使公權力行為，已如前述，自無國家賠償法第2條第2項規定之適用，併此敘明。
　　(五)被告就「滾滾溪水」項目之設置及管理，是否有違反國家賠償法第3條第1項之情形？本件原告先位之訴依照侵權行為法律關係而為請求，已屬有理由，則備位之訴部分，已無再予審酌之必要。況被告設置之「滾滾溪水」項目之設施，僅係因應被告舉辦蘭雨節活動而臨時設置之娛樂性設施，並非屬於公有公共設施，亦無國家賠償法第3條第1項規定之適用，附此敘明。
　　(六)原告於事故發生後所受傷害之情形，是否因原告於聖母醫院手術治療後造成原告目前的傷害，而有相當因果關係中斷之情形？
　　1 .查原告因本次事故受傷，於事發當日即98年8月21日先送往聖母醫院住院治療，翌日於98年8月22日進行椎間盤切除、骨融合及內固定術，病名為頸椎脊髓損傷術後併四肢肢體癱瘓，自98年8月22日至同年8月23日住加護病房觀察，於同年9月14日出院，住院期間需24小時專人照護。後於98年9月14日轉往榮民總醫院住院治療，於同年9月17日接受頸椎第3至第6 節椎板切除與內固定手術，病名為頸椎脊髓損傷合併四肢無力，術後及頸椎第3至第6節脊髓管狹窄，術後，同年10月23日出院，病患目前無法回工作崗位，日常生活需人照顧。復於99年3月8日前往榮民總醫院住院治療，至同年3月27日出院，宜長期追蹤複查等情。此有原告提出之聖母醫院診斷證明書（見本院卷一第11頁）及榮民總醫院診斷證明書（見本院卷一第12、13頁及第70頁）在卷可憑。而原告於98年8月21日因外傷跌倒導致頸椎第3、4、45、56節間椎間盤突出壓迫頸椎神經，導致四肢無力，經手術減壓及固定治療，於98年9月5日轉至復健科繼續復健治療，於98年9月14日轉院，當時仍然四肢無力，肌力指數2至3等語，此有聖母醫院99年4月29日天羅聖民字第0381號函在卷可參（見本院卷一第77頁）。原告於98年9月14日，於本院住院並接受手術治療，手術前神經學檢查發現，其左上肢及左下肢無力，經手術及復健治療後，於99年3月8日入院時，左上肢力量幾乎完全恢復，左下肢之肌力亦有進步，但行走需依靠輔具，沐浴及如廁可中度程度獨立（需抓扶手）等語，此有榮民總醫院99年5月7日北總神字第0990009970號函附卷可參（見本院卷一第78頁），顯見原告所受之傷害結果，確實係因被告前述過失行為所致，兩者間具有相當因果關係，堪已認定。
　　 2 .被告雖辯稱原告頸椎受傷於聖母醫院術後造成四肢癱瘓係手術另外發生併發症造成，四肢癱瘓並非該項手術常見之併發症，換言之，一般情形進行該項手術通常均不會發生四肢癱瘓之併發症，則該併發症顯然已使相當因果關係發生中斷之效果，原告就聖母醫院手術後所產生之四肢癱瘓及至台北榮總接受第二次手術之損害，自不得令被告負賠償之責云云。
　　被告前開主張，屬於變態事實，應由被告對該變態事實之真實負舉證之責任。然查：被告對於前開因果關係中斷之事實，並未提出任何證據以實其說，已屬無據，而榮民總醫院99年8月17日北總神字第0990018731號函第3項說明：手術後神經症狀變差，應與手術之併發症有關，此種併發症雖非常見但有其機率等語（見本院卷二第172頁），係表示此種手術後併發症仍有發生之機率，顯不能據此而認定原告所受四肢癱瘓之結果係因聖母醫院進行手術產生獨立之原因而中斷原來相當因果關係之歷程，是被告前述辯解，要無可採。
　　(七)如被告應負損害賠償責任，則原告請求看護費用1,896,000元，是否有理由？
　　1 .查原告所受之傷害，先至聖母醫院住院治療，因98年8月22日至同年8月23日係住加護病房觀察，由醫院護理人員進行24小時照護，無須另行由專人照護，此段期間不得請求看護費用。自98年8月24日起至同年9月14日出院，於聖母醫院住院期間共計22天，需專人照護；於98年9月14日轉往榮民總醫院住院治療，自同年9月15日起至同年10月23日出院，於榮民總醫院住院期間共計39天（同年9月14日因已重複而不予計算），需專人照護，此有前述聖母醫院及榮民總醫院之診斷證明書及回函可資參照，上開住院期間共計61天，原告自得請求被告賠償看護費用。
　　 2. 查原告於98年10月23日出院後，需要專人看護2年，此固有榮民總醫院99年6月8日北總神字第0990012491號函乙份在卷可參（見本院卷二第119頁），然原告於99年3月8日再次入院時，左上肢力量幾乎完全恢復，左下肢之肌力亦有進步，但行走需依靠輔具，沐浴及如廁可中度程度獨立（需抓扶手）等語，亦有前述榮民總醫院99年5月7日北總神字第0990009970號函附卷可參（見本院卷一第78頁），此為具體之評估，應較可採，原告既可依賴扶手及輔具自行沐浴及如廁，進食亦無困難，故本院認定至遲自99年3月8日起，原告之日常生活已無需要專人協助看護，而99年10月24日至99年3月7日之期間，因無其他證據資料可資佐證，既未逾前開榮民總醫院回函認為需要專人看護2年之期間，應認定原告仍有專人協助看護之必要。故原告出院後自98年10月24日起至99年3月7日止，共計135天，原告得請求被告賠償看護費用。
　　 3 .按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償，始符公平原則。上訴人抗辯被上訴人係由其母照顧，不得請求看護費云云，自不足採（最高法院94年度台上字第1543號判決意旨參照）。原告主張由親屬看護，參照前述說明，仍得向被告請求賠償看護費用。又原告主張看護費用以每日2,000元計算乙節，被告並無爭執，已如前述，是原告得請求被告賠償之看護費用總計為392,000元（計算式：196×2,000 ＝392,000），逾此部分之請求，則屬無理由。
　　(八)如被告應負損害賠償責任，則原告請求喪失或減少勞動能力4,145,649元，是否有理由？
　　1 .按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。民法第193條第1項定有明文。查原告所受之傷害，於99年3月8日再次入院時，左上肢力量幾乎完全恢復，左下肢之肌力亦有進步，但行走需依靠輔具，沐浴及如廁可中度程度獨立（需抓扶手）等語，此有前述榮民總醫院99年5月7日北總神字第0990009970號函附卷可參（見本院卷一第78頁），而原告根據最近一次住院紀錄2010年6月2日之理學檢查顯示病患左上肢抓力稍弱（肌力3），左下肢肌力較無力（肌力2），用柺杖可行走之情事，亦有上揭榮民總醫院99年8月17日北總神字第0990018731號函第5項之說明，可資參照，足認原告並未到達兩下肢均遺存運動障害之程度。且經本院將原告於聖母醫院及榮民總醫院之相關病歷資料，檢送至國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院），並請原告配合前往接受鑑定，台大醫院於99年12月28日校附醫秘字第0990904810號函所附之回復意見表表示（見本院卷三第16頁至第18頁）：原告於98年8月21日受到頸椎傷害，於受傷初期，其左上肢肌力受損，左下肢肌力完全喪失，根據台北榮民總醫院99年3月8日的病歷記載，經過半年的治療之後，原告左上肢肌力幾乎已完全恢復，僅有左手手指的抓握肌力較右手為弱，而左下肢在髖關節、膝關節及踝關節之肌力皆為2 ，仍遺存顯著的運動障害。由於該傷害已超過半年，神經功能已趨於穩定，往後的治療應以門診復健為主，並且逐漸轉為居家自我照顧及復健活動。從98年8月至99年3月，原告之傷害已有顯著地改善；至於未來是否仍有改善空間，依照醫學上的常理判斷，進一步改善的空間有限，僅限於自我照顧技術上的進步。由於所附病歷資料中，最新者是台北榮民總醫院神經修復科的病歷，並非復健科的病歷，因此在患者的生活功能上未有詳細記載，僅能看到病人住院接受復健的目標為「日常生活自理」、「社區行動能力；由此推估，該醫院之醫療人員認為原告有機會進步到基本生活自理及社區行動能力。
　　依據病歷記載的復原情形，原告之勞動能力較一般人確實有缺損。根據舊版勞工保險條例第53條附表之規定，原告符合神經障害中第八殘等：「中樞神經系統機能遺存顯著障害，終身只能從事輕便工作者。」，也符合下肢機能障害第141項第七殘等：「下肢遺存顯著障害者」；因此，整體而言原告符合第七或第八級殘廢。根據舊版勞工保險條例第53條附表所附參考表，第七殘等約喪失69.21%的勞動能力，第八殘等則約有65.52%的勞動能力減損，因此推估原告的勞動能力減損程度約在65.52%到69.21%之間等語，亦認定原告並未兩下肢均遺存運動障害之程度，是原告援引榮民總醫院99年6月8日北總神字第0990012491號函推估原告所受障礙等級為障害項目144-6之兩下肢均遺存運動障害者（見本院卷二第119頁），顯無可採。而勞工保險條例之殘廢給付已改為失能給付，原告前述「中樞神經系統機能遺存顯著障害，終身只能從事輕便工作者」之情形，依照99年10月新版之附表內容，相當於神經失能中「中樞神經系統機能遺存顯著失能，終身只能從事輕便工作者」之情形，失能等級為第七級；原告前述「下肢遺存顯著障害者」之情形，依照99年10月新版之附表內容，相當於下肢機能失能中「一下肢遺存顯著運動失能者」之情形，失能等級亦為第七級，是原告約喪失69.21%的勞動能力，堪已認定。
　　 2.原告雖主張其從事卡拉OK公關小姐之工作，事發前每月薪資為30,000元云云，然被告否認原告之薪資狀況，自應由原告對此負舉證之責任。原告雖提出訴外人陳寶守開立之薪資證明單乙份（見本院卷一第71頁），並經證人陳寶守證稱：原告是我的員工，98年2月開始上班，我是開卡拉OK店，她是店內服務人員。有客人來店裡消費，原告負責端茶水，如果客人要求，會陪客人一起唱歌，沒有其他工作內容，薪水是一天1,200元，有上班才有算薪水，平均一個月會工作27、28天，只會休1、2 天，我的卡拉OK店每天都有營業等語。然查：證人陳寶守自承並未幫原告辦理勞健保，並無開立扣繳憑單讓原告申報薪資所得，店裡無打卡制度等語，經本院查詢原告97、98年度之所得稅申報資料，亦查無有前揭所得之紀錄，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表乙份附卷可憑，顯見並無其他證據可資證明證人陳寶守之證詞及其所開立薪資證明單之真實，自難單憑證人陳寶守之證詞及其所開立薪資證明單即認定原告每月薪資確為30,000元之事實，故本院認為應以基本工資之標準認定原告之每月薪資，而基本工資原為每月17,280元，行政院勞工委員會99年9月29日以勞動2字第0990131565號公告，修正基本工資為每月17,880元，並自100年1月1日生效，是原告於本次事故發生之98年8月21日起至99年12月31日止，其每月薪資為17,280元，自100年1月1日起，每月薪資則為17,880元。
　　 3 .查原告為00年0月00日生，於本件事故發生時約為37歲又8個月，其自98年8月21日起至99年12月31日止，可請求之勞動能力減損費用為171,858元[計算式：17,280元×（14＋11/30）×69.21%＝171,858 ，元以下4捨5入，以下均同]。其於100年1月1日約為37歲又11個月，而原告依照勞動基準法第54條第1項第1款規定，得工作之65歲，雇主始得強制其退休，故原告得請求自100年1月1日起至65歲止，共計27年又1個月即325個月之勞動能力減損費用，以每月17,880元及喪失69.21%之勞動能力，依照霍夫曼公式計算而為2,546,385元，[計算式：17880
205.00000000（此為325月之霍夫曼係數）×69.21%＝2,546,385]，兩者共計2,718,243元。逾此部分之請求，則屬無理由。
　　(九)如被告應負損害賠償責任，則原告請求精神慰撫金100萬元 ，是否有理由？按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195條第1項前段定有明文。查原告所受傷害，需長期復健治療，而原告正值青壯，受此傷害，對其體態及日常生活，均有顯著不利，其精神上受有相當之痛苦，堪已認定，本院審酌本件事故發生之經過情形，被告為公部門之地方政府機關，迄今尚未賠償和解，並參照原告之資力狀況，此有本院調閱97、98年度之稅務電子閘門財產所得調件明細表乙份在卷可參，綜合判斷後認為原告請求之精神慰撫金以60萬元為適當，逾此部分之請求，即屬無據。
　　(十)如被告應依消保法第7條規定負損害賠償責任，則原告請求懲罰性賠償金7,041,649元，是否有理由？本件被告並非消保法上之企業經營者，不適用消保法之無過失責任，業如前述說明，則原告主張依照消保法第51條規定請求被告賠償一倍之懲罰性賠償金7,041,649元云云，自屬無據。
　　(十一)本件原告就本件損害之發生是否與有過失，其過失責任比例為何？按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217條第1項定有明文。查被告並未就「滾滾溪水」之設施現場，提供充分適當之資訊及警示，亦無現場工作人員於原告進行遊玩時，事先予以充分之警示，而有過失，業如前述說明，惟原告係以稍微弓著身體平衡之方式而直立行走於塑膠桶上遊玩乙節，此有證人戴曉惠證述在案，已如前述，且塑膠桶上會有積水而有打滑之危險，亦為任何人所得明知，則原告評估自己之狀況，願意承擔該危險，而參與該設施遊玩，並因本身通行方式不當而打滑跌落，對於本件事故之發生，亦屬與有過失，本院認為原告應負40%之過失責任，被告則應負60%之過失責任。
　　六、綜上所述，被告得請求被告賠償之損害包括看護費用392,000元、勞動能力減損費用2,718,243元及精神慰撫金60萬元共計3,710,243元，依照被告應負60%過失責任比例計算，被告應賠償之金額為2,226,146元。故原告先位之訴，依據侵權行為之法律關係，請求被告給付2,226,146元及自起訴狀繕本送達之翌日即99年2月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。其餘之請求，則屬無理由，應予駁回。本件原告先位之訴已部分有理由，自無需再就原告備位之訴而為審理。本件原告勝訴之部分，兩造均分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額併予准許。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。本件訴訟費用，包括第一審裁判費135,992元、證人2 名旅費共1,000元（證人楊擇中、陳寶守）及台大醫院鑑定費10,000元，共計146,992元，應由原告負擔40%即58,797元，其餘60%即88,195元則由被告負擔。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
　　七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
　　中華民國100年6月2日
　　臺灣宜蘭地方法院民事庭法官林俊廷
　　正本係照原本作成。
　　如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國100年6月2日
　　書記官許麗汝
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

98-1【裁判字號】臺灣高等法院98年度抗字第1860號裁定【裁判日期】民國98年12月30日


【案由摘要】確認股東權不存在等【相關法規】公司法第79、81條（98.05.27）
【裁判要旨】公司之清算以全體股東為清算人，但公司法或章程另有規定或經股東決議另選清算人者，不在此限；不能依第79條規定定其清算人時，法院得因利害關係人之聲請選派清算人，公司法第79條、第81條分別定有明文，而上開規定於有限公司清算時，準用之，亦經同法第113條明文規定。顯見有限公司之股東權是否存在與於清算時擔任清算人間，並無互相競合或選擇之情事。

【臺灣高等法院民事裁定】98年度抗字第1860號


【抗告人】甲○○
　　上列抗告人因與相對人緗通實業有限公司間請求確認股東權不存在等事件，對於中華民國98年11月5日台灣台北地方法院98年度審訴字第6050號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
　　抗告費用由抗告人負擔。
【理由】
　　一、按訴訟標的之價額，由法院核定；核定訴訟標的之價額以起訴時之交易價額為準，無交易價額者以原告就訴訟標的所有之利益為準；訴訟標的之價額不能核定者，以第466條所定不得上訴第三審之最高利益額數加10分之1定之，民事訴訟法第77條之1第1項、第2項、第77條之12分別定有明文。又以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之，僅在所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，始應依其中價額最高者定之，此觀同法第77條之2第1項之規定即明。另按公司之清算以全體股東為清算人，但公司法或章程另有規定或經股東決議另選清算人者，不在此限；不能依第79條規定定其清算人時，法院得因利害關係人之聲請選派清算人，公司法第79條、第81條分別定有明文，而上開規定於有限公司清算時，準用之，亦經同法第113條明文規定。顯見有限公司之股東權是否存在與於清算時擔任清算人間，並無互相競合或選擇之情事。
　　二、經查：
　　(一)本件抗告人起訴主張伊之胞弟即訴外人林合陸前係相對人之股東，出資額僅為新台幣（下同）30萬元，林合陸於民國（下同）93年11月3日死亡，但卻遭人冒用而變更為相對人之董事長，且出資額為300萬元；嗣因相對人解散，伊為林合陸之繼承人，因此成為相對人之清算人，乃於起訴狀內訴之聲明第1項請求確認伊對相對人之股東權不存在；訴之聲明第2項請求確認伊與相對人之清算人委任關係不存在等情（見原法院卷第3頁至第4頁之書狀）。
　　(二)依抗告人之主張及聲明，其訴之聲明第1項係請求確認其對相對人之股東權不存在，屬財產權訴訟，且本項訴訟標的之價額為訴外人林合陸登記之出資額即300萬元；另其訴之聲明第2項係請求確認其與相對人間之清算人委任關係不存在，而委任關係依其權利義務之內涵，仍屬財產權之性質，且此項財產權訴訟之標的之價額不能核定，依民事訴訟法第77條之12規定，應定為165萬元（抗告人對此部分並不爭執，見本院卷第4頁之書狀）。是以原法院核定本件訴訟標的之價額為465萬元（300萬+165萬=465萬），應徵第一審裁判費4萬7,035元，扣除抗告人前已繳納之3,000元，裁定命抗告人尚應補繳4萬4,035元，於法並無違誤。抗告人以相對人之股東權已毫無價值，其交易價額為0，應依訴訟標的之價額不能核定之規定，核定為165萬元；以及其所主張之數項標的存有互相競合之情形，故本件訴訟標的之價額應僅為165萬元云，均不足採信。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
　　(三)末查，抗告非因裁定而受不利益者，不得為之，為訴訟法上之原則，故抗告倘已失其目的，而無實益，即應認其為無理由而予駁回（最高法院93年度台抗字第768號裁定意旨參照）。本件抗告人於98年11月10日收受原法院命其補繳4萬4,035元之裁定後，已於同年11月13日全數繳納完畢，有原法院自行收納款項統一收據1紙附卷可稽（見原法院卷第1頁）。是抗告人既已補繳裁判費完畢，則其對於原法院命其補繳裁判費之裁定提起抗告，顯無實益，併此敘明。
　　三、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
　　中華民國98年12月30日
　　民事第十六庭審判長法官王聖惠 　法官呂淑玲 　法官邱瑞祥
　　正本係照原本作成。
　　本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1,000元。
　　中華民國98年12月31日書記官明祖星
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查

回索引〉〉

98-2【裁判字號】臺灣高等法院98年度上字第108號判決【裁判日期】民國98年08月04日


【案由摘要】損害賠償【相關法規】民法第195條（91.06.26）
【裁判要旨】司法院大法官會議釋字第603號解釋謂：「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障（本院釋字第585號解釋參照）」，此項意旨基本上可用於說明侵權行為法上隱私權的理念、概念及保護範圍，即私法上的隱私權係基於人格尊嚴、個人之主體性及人格發展所必要，乃人格權之一種，並為民法第195條所明定，旨在保障個人在其私領域的自主，即個人得自主決定其私生活的形成，不受他人侵擾，及對個人資料自主控制，其侵害類型向分為：（1）私生活的侵入（2）私事的公開（3）資訊自主的侵害。惟人群共處，營社會生活，應受保護之隱私必須有所界限，即對隱私須有合理期待。合理期待之提出，旨在據以認定是否構成對隱私的侵害，應考量發生地點、相關題材、事務加以認定。（與本件相同法律見解之案號為臺灣高等法院105年度上字第293號及臺灣士林地方法院102年度訴字第1509號）

【臺灣高等法院民事判決】98年度上字第108號


【上訴人】丁○○
【訴訟代理人】張立業律師
【複代理人】林輝豪律師
【被上訴人】香港商壹傳媒出版有限公司臺灣分公司
【法定代理人】丙○○
【被上訴人即追加被告】甲○○乙○○
【共同訴訟代理人】陳世偉律師　羅明通律師
【上一人複代理人】王子文律師
　　上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華97年12月22日臺灣士林地方法院95年度訴字第608號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及變更，本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
　　被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣陸拾萬元，及被上訴人香港商壹傳媒出版有限公司臺灣分公司自民國九十五年七月十一日起、被上訴人甲○○自民國九十五年七月二十二日起、被上訴人乙○○自民國九十五年七月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　其餘上訴駁回。
　　被上訴人香港商壹傳媒出版有限公司臺灣分公司及追加被告乙○○、甲○○應將附件二所示道歉聲明，以十四號字體及半版篇幅（長35.5公分、寬26公分），刊登在蘋果日報財經版第一版一日。
　　其餘追加及變更之訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二十五分之二十二，餘由被上訴人連帶負擔。追加及變更訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人香港商壹傳媒出版有限公司臺灣分公司及追加被告乙○○、甲○○連帶負擔。
　　本判決命被上訴人為金錢給付部分，於上訴人以新臺幣貳拾萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣陸拾萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
　　其餘假執行之聲請駁回。
【事實及理由】
　　一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人主張被上訴人甲○○、乙○○對伊為不實之報導，共同侵害伊之名譽權、肖像權及隱私權，被上訴人香港商壹傳媒出版有限公司臺灣分公司（以下稱壹傳媒公司）為彼等之僱用人，依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶賠償，並為回復伊名譽之適當處分，經原審判決其全部敗訴。上訴人提起上訴，其上訴聲明原為：「(三)被上訴人壹傳媒公司應將本院97年度上易字第481號刑事判決（以下稱系爭刑事判決）中主文、事實及理由之部分，以14號字體刊登於壹週刊雜誌。」，嗣於本院言詞辯論期日，變更前開聲明並為訴之追加，其聲明為：「被上訴人壹傳媒公司及追加被告乙○○、甲○○應將附件1 所示道歉聲明，以14字體及半版篇幅（長35.5公分、寬26公分），刊登在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報頭版一天。」等語（見本院卷第153頁），被上訴人雖不同意上訴人為訴之變更及追加，惟上訴人變更及追加之訴之審理，與原訴均本於被上訴人對伊為報導之同一原因事實，且就原請求所主張之事實及證據資料得以利用，避免上訴人於原訴敗訴後再行提起，重複審理，而得於本訴中統一解決紛爭，徵諸前開說明，應許上訴人為訴之變更及追加，合先敘明。
　　二、上訴人主張：被上訴人壹傳媒公司於民國93年4月29日發行之第153期「壹週刊」第68 至 71頁「財經專題」，刊登由時任該週刊記者之被上訴人乙○○於未盡查證義務之情況下所撰寫，經週刊財經組編輯即被上訴人甲○○決定刊登標題為「親信胡搞、戊○○信用掃地」之報導（以下稱系爭報導），以伊遭偷拍之照片及私人照片佐以文字，刊載如原判決附表（以下稱附表）所示之不實內容，指摘伊為狂妄自大、揮金如土、始亂終棄之人，致伊之名譽權、肖像權及隱私權受到重大侵害，分別受有新臺幣（下同）3 百萬元、1 百萬元及 1 百萬元之非財產上損害等情。爰依侵權行為法律關係，求為命被上訴人連帶給付伊 500萬元及法定遲延利息、壹傳媒公司應將系爭刑事判決主文、事實及理由以 14號字體刊登於壹週刊雜誌之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。並變更上訴聲明及追加被告，其聲明為：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人 500萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5% 計算之利息。(三)被上訴人壹傳媒公司及追加被告乙○○、甲○○應將附件 1 所示道歉聲明，以 14字體及半版篇幅（長 35.5公分、寬 26公分），刊登在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報頭版一天。(四)願供擔保，請准宣告假執行。
　　三、被上訴人則以：上訴人身為公眾人物，並掌控擁有數億元資金之創投公司，是系爭報導之各項事實、內容及就該事實所為之適當評論，均與公共利益有關，可受社會大眾之公評，已非僅涉及私德之事項。且伊等於撰寫、刊登前，已克盡查證義務，並依查證結果可合理確信報導內容為真實，縱與事實略有出入，伊等亦無過失。上訴人受訪時表示之意見並同時刊載於系爭報導中，以盡平衡報導之責，未侵害其名譽權。而系爭報導中有關易連科技股票買賣之部分，係承接壹週刊第103期報導而來，所指涉對象非針對上訴人個人，亦為其所明知；而有關上訴人與訴外人己○○間之對話內容，本屬真實且未有任何影射，並將己○○之說法平衡刊登於報導中，均難認屬對上訴人為侵權行為。又上訴人身為公眾人物，其肖像權之保護本應受限，且系爭報導引用其照片僅為佐證報導之用，屬新聞事件之一部分，伊等未將上訴人之照片作營利或以毀損名譽之方式使用，自無侵害其肖像權，更遑論達情節重大之程度。而系爭報導所刊登之照片均係上訴人於戶外活動時所拍攝，上訴人對該時之活動本不具合理之隱私期待，其隱私權自無受侵害之可能等語，資為抗辯。並答辯聲明：(一)上訴及變更追加之訴均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　四、查壹傳媒公司於93年4月29日發行之第153期「壹週刊」第68至71頁「財經專題」，刊登含有附表所示內容之系爭報導，該報導係由時任壹週刊記者之被上訴人乙○○所撰寫，交由壹週刊財經組編輯即被上訴人甲○○審稿後刊登，上訴人前對乙○○、甲○○提起妨害名譽自訴，業經系爭刑事判決以其2 人共同散佈文字指摘足以毀損他人名譽之事，判處乙○○拘役40日得易科罰金、甲○○罰金3萬元，得易服勞役，並分別減為拘役20日、罰金1萬5千元確定在案等事實，為兩造所不爭，復有系爭報導、刑事判決附卷為證，並經本院調閱系爭判決案卷核閱無誤，堪信為真實。
　　五、上訴人主張，壹傳媒公司於壹週刊刊登由乙○○所撰寫，經甲○○同意刊登之系爭報導，已侵害伊名譽權、肖像權及隱私權，應連帶賠償伊因此所受之精神上損害，並為回復名譽之適當處分等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
　　經查：(一)關於名譽權部分：
　　1.按發表言論與陳述事實不同，意見為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會，各種價值判斷均應容許，而受言論自由之保障，僅能藉由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達到去蕪存菁之效果。因此對於可受公評之事，縱加以不留餘地或尖酸刻薄之評論，亦受憲法之保障。惟事實陳述本身涉及真實與否，雖其與言論表達在概念上偶有流動，有時難期涇渭分明，若言論係以某項事實為基礎，或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談，在評價言論自由與保障個人名譽權之考量上，仍應考慮事實之真偽，倘行為人所述事實足以貶損他人之社會評價而侵害他人名譽，而行為人未能證明所陳述事實為真，縱令所述事實係轉述他人之陳述，如明知他人轉述之事實為虛偽或未經相當查證即公然轉述該虛偽之事實，而構成故意或過失侵害他人之名譽，仍應負侵權行為損害賠償責任。憲法第11條所稱言論自由應受保障，包括事實陳述及意見表達，之所以應為區別而作不同的保護，在於言論自由乃人格的體現，意見評論的本質特徵在於表示個人的立場，確信及見解，較諸事實陳述與個人人格有密切關係。言論自由旨在追求真理，意見評論難以證明其「真」「偽」，應予最大限度的保護，始能促進真理的追求。反之陳述的事實，得證明其真偽。非為真實之事實，無助於真理追求，自予以較少保護之必要。而意見與事實混合時，則應分別判斷，若陳述事實為真實時，應就其意見表達認定是否具不法性。反之，若陳述者不能證明為真或未為合理查證，則應負侵害他人名譽的責任。又司法院大法官會議釋字第509號解釋指出：「…行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，…」等語，此解釋雖係就妨害名譽不法性所作符合憲法的解釋，對於民事法律亦應予以適用。是關於事實陳述侵害名譽之違法性，得類推刑法第310條第3項規定，亦即加害人能證明其陳述事實為真實得阻卻違法而不成立侵權行為。但涉及私德而與公共利益無關者不在此限。而意見表達侵害他人名譽時，應類推適用刑法第311條，尤其是該條第3項「對於可受公評之事，而為適當評論之評論者」不罰的規定。查如附表所示內容之系爭報導，依其文字觀察，確足使一般社會大眾對上訴人產生負面之印象與評價，足以貶損上訴人之名譽，是應審酌者，乃被上訴人之行為是否具前述之不法性。
　　2.附表第68頁刊載：「聯發科技董事長戊○○出面募集的『通信家貳創投』因投資失利，日前在董事會決議下被解除董事長職務。戊○○此番被拉下馬，全因他識人不清，放任親信丁○○在外胡搞，才會落到這步田地。」、「…『通信家貳創投』董事會氣氛火爆，與會的大股東按捺不住氣憤，頻頻質疑總經理丁○○：『你這個總經理怎麼當的，當到投資的公司下興櫃了，還要繼續加碼？』…最後在一陣吵嚷中，董事會決定解除戊○○和丁○○的董事長、總經理職務，…」以及第69頁刊載：「現在就連通信家貳創投也難逃虧損命運，尤以投資剛下興櫃的『晶捷科技』損失慘重，…大股東不滿的說，丁○○私德有問題，不知檢點，還極盡奢華之能事…」等語，惟上訴人主張，投資晶捷科技者，係通信家創投，而非通信家貳創投一節，為被上訴人所不爭，是上開報導上記載通信家貳創投於93年4月間召開董事會時，與會之大股東質疑上訴人有關投資之晶捷科技下興櫃之事屬，自非真實。而乙○○、甲○○為該周刊雜誌之財經組採訪記者及執行副總編輯兼財經組編輯，均係專業之新聞媒體從業人員對財經事務之認識及敏感度非一般民眾所能及，渠等就此事項之查證並非難事，依被上訴人所舉乙○○與庚○○於出刊前之採訪錄音譯文中（見原審卷第27、28頁），亦未見證人庚○○提及通信家貳創投公司投資晶捷科技造成虧損失利一事，顯見乙○○、甲○○對此並未盡合理查證之義務。況證人庚○○於通信家貳創投公司董事會後接受乙○○訪談時未曾表示上訴人之去職與其私德有關，更明白表示：「董事會要討論的東西，事前都協商好了，所以協商好的東西，董事長當然是被通知，…，而且戴也希望單純化，所以我們也不想他再背著這個責任往前走，董事們也有疑慮，在這前提下，所以他就沒有必要繼續做了，這樣他就沒有繼續做了」等語，亦與前述：「董事會氣氛火爆，與會的大股東按捺不住氣憤，頻頻質疑總經理丁○○：『你這個總經理怎麼當的，當到投資的公司下興櫃了，還要繼續加碼？…最後在一陣吵嚷中，董事會決定解除戊○○和丁○○的董事長、總經理職務」等情有間。而附表第68頁所述「…『通信家貳創投』董事會氣氛火爆，與會的大股東按捺不住氣憤，頻頻質疑總經理丁○○：『你這個總經理怎麼當的，當到投資的公司下興櫃了，還要繼續加碼？』…最後在一陣吵嚷中，董事會決定解除戊○○和丁○○的董事長、總經理職務，…」以及第69頁刊載：「現在就連通信家貳創投也難逃虧損命運，尤以投資剛下興櫃的『晶捷科技』損失慘重，…『大股東不滿的說』，丁○○私德有問題，不知檢點，還極盡奢華之能事…」等語，均屬事實陳述，非不能加以查證，乙○○、甲○○未經合理查證，亦未舉證證明出刊前，有何大股東批評上訴人私德有問題、不知檢點、極盡奢華之能事等語，即加以報導刊載，且經證明非真實，即具不法性。至被上訴人所提於出刊後與訴外人庚○○間之採訪錄音譯文（見原審卷第42-46頁），此乃雜誌刊登後之行為，自難以該出刊後之訪談譯文，即認乙○○、甲○○已盡查證之能事。又被上訴人固辯稱，投資晶捷科技雖係通信家創投公司，而通信家創投公司與通信家貳創投公司之總經理均為上訴人，外界難以分辨始予誤植云云。惟查，撰寫系爭報導之財經記者及發行雜誌之被告，均係專業之新聞媒體從業人員，縱社會上一般讀者無法確實分辨通信家創投公司、通信家貳創投公司，乙○○、甲○○仍無法諉為不知且非不得加以查證，由此益見，乙○○、甲○○等人未盡合理查證義務。系爭報導所為之前開事實陳述既不能證明為真，則本於前開不實陳述所為之意見評論即附表第68頁刊載「聯發科技董事長戊○○出面募集的『通信家貳創投』因投資失利，日前在董事會決議下被解除董事長職務。戊○○此番被拉下馬，全因他識人不清，放任親信丁○○在外胡搞，才會落到這步田地。」等語，亦具侵害上訴人名譽權之不法性。
　　3.通信家貳創投公司於轉換管理顧問公司予技嘉科技之前，係與上訴人擔任負責人之通信家管顧公司簽訂合約，由通信家管顧公司負責通信家貳創投公司之管理經營，為兩造所不爭。上訴人主張，通信家管顧公司所收取之管理顧問費用，係依照與通信家貳創投公司所簽立之契約，並無任何超收情事。而管理顧問費之多寡並無標準，僅有較於市場行情高低之別，自無所謂「超收」與否之問題。依通信家貳公司與其管理顧問公司Communicator Venture Management,Inc.（即通信家公司）之委託經營管理契約第6條約定，管理費係按「通信家貳創投實收資本額之百分之2.5 計算」，此有通信家貳創業投資股份有限公司委託經營管理契約1 份附於臺灣臺北地方法院（以下稱臺北地院）95年度自更(一)字第13號刑事卷內足憑。參照 96年7月9日國內基金績效前 5 名之基金經理費均為 1.5% 至 1.6%之間（見原審卷第338-342頁）。是通信家公司所收取之管理費用固高於管理績效較其更好之公司市場行情，惟與「超收」有間，被上訴人於附表 68頁前言「本刊調查，丁○○掛名通信家貳創投總經理，卻不思公司治理，在外成立通信家管顧超收管顧費用，生活奢靡。」等語，雖屬意見評論，然該評論非僅表達通信家管顧公司收取管理顧問費用較高而已，係重在抨擊上訴人不思公司治理，影射上訴人以「超收管理費」之手段掏空通信家貳創投公司。雖上訴人身為通信家貳公司總經理，該公司之出資者包括聯發科、元大京華、中國人壽、建華證券等股票上市、上櫃公司，得認上訴人身為創投基金之管理人，屬財經界之公眾人物。然前揭意見評論內容，已超過合理評論通信家管顧公司收取管理顧問費用高於市場行情之範圍，當屬侵害上訴人名譽權而具不法性。另上訴人既確為通信家管顧公司之負責人，並收取管顧費，則被上訴人於附表第70頁段落標題「私設公司收取管顧費」一節，縱「私設」一語有評價之意，然仍屬在合理之範圍，當無侵害上訴人名譽可言。
　　4.依臺北地院93年度自字第179號刑事案件調取上訴人華僑銀行信用卡消費明細表，上訴人確曾於香港愛馬仕晶華店、華商蒂芙尼國際股份有限公司臺灣分公司、英屬開曼群島商香奈兒精品股份有限公司等名品店消費，另辛○○則於本院94年度上易字第1441號刑事案件證稱：「（乙○○有無再查證其他的事？提示報導內容）她有問我，自訴人（指上訴人）是否有很多部車，我說勞斯萊斯我坐過，其他的車我不清楚。（你有無說，他有四部車？）我只有說，他有勞斯萊斯，其他的車，我不知道他有沒有買。（勞斯萊斯，丁○○說是他買的？）他員工結婚，有借過。丁○○沒有直接說是他的，但開車的人是他認識的，說是他的」等語（見原審卷第280-282頁）。而系爭報導第69頁記載上訴人以自己及公司名義擁有4部名貴跑車及1部重型機車，並於內湖購買市價千萬之別墅，及上訴人曾於微風廣場購買數另十萬元名牌精品等情，固為上訴人所不否認。然上訴人陳報其年收入約260萬元一節，為被上訴人所不爭，其上述花費與收入比較並無不相當，而其是否擁有多輛名車、是否生活奢華，均屬上訴人之私德，而與公益無涉，則被上訴人於附表69頁以「揮金如土，玩車玩女人」為段落標題，並記載「通信家貳總經理丁○○沒有善盡管理職責，生活極盡奢華…」等語，已造成閱覽之人產生上訴人係紈褲子弟、奢靡浪費、物化女性、用情不專等不良觀感，超過合理評論之範疇，自具不法性。
　　5.至附表70頁所載「前女友含淚控訴：『我們是透過藝人壬○○的經紀人己○○介紹認識，剛交往沒多久，我就懷了孩子，他騙我說要結婚，但百般推託，最後他以SARS為由叫我到美國待產，從不探望，期間的費用他也沒有全數買單。孩子滿月，他接我回國，第三天就把孩子抱走，偷走孩子的出生證明和護照，將身無分文的我趕出門。至今九個月了，他甚至不讓我探視孩子！』」等語，均屬事實陳述，業據癸○○於臺北地院93年度自字第277號刑事案件94年2月16日審理時證稱：「（乙○○是否訪問過你？）我想應該有。（提示壹週刊登出的70頁左上角紅色彩色筆到右下角的內容，這段話是否你接受壹週刊記者說的全部內容？）我該如何解釋，我之前已經說過，若要是一五一十，之前用何字，我沒有辦法說，但是意思是這樣的。…（你剛說一開始說壹週刊報導的內容大致上是這意思，另案妳的印象中沒有這樣說，可否說明登出來的內容，跟妳現在說有爭執部分，究竟不是妳的意思，還是只是文字的差異？）我想應該是我的意思是週刊報導的這樣，但是那個字我不確定有無出現這樣的字眼，我不是只有受訪過一次，但為何大家都爭執，我的意思是這樣沒有錯，可能中間擷取的對話。（剛才提示的70頁裡面，你接受訪問的內容，跟妳的意思沒有差異？）對。…我剛才說的只有承認在框框裡面我說過的話，但是始亂終棄不是我說的，引號裡面是我說的，但是引號以外不是我說的，我剛才說過，不記得是否有騙字，我記得他說要跟我結婚，但是股東會很忙，且是SARS期間他叫我去美國待產，任何人都會覺得他就是要騙我結婚，到現在我還是覺得他是要騙我結婚，但是問我是否當時有用騙字這個字，我不確定。」等語（見原審卷第52頁），足徵上開事實陳述係乙○○訪問癸○○後，本於癸○○之陳述所為。而關於上訴人與癸○○間因子女問題涉訟之事件，並經臺灣士林地方法院檢察署起訴在案（見原審卷第63-66頁），則前開事實陳述亦非癸○○所空言編纂，被上訴人據以刊登並為合理查證，當無侵害上訴人之名譽權之不法性。惟癸○○已否認有指控上訴人始亂終棄一節，則附表第70至71頁跨頁刊登上訴人、癸○○與寅○○之合照旁加
【註】「丁○○前女友（左）指控他始亂終棄」等語，即非事實，另該段陳述之前有「丁○○花名在外，對20出頭的前女友始亂終棄」等語，及以前開「玩女人」為標題，則為意見評論，上訴人縱有前開癸○○所述情事，亦屬上訴人之私德，且與「花名在外」、「始亂終棄」、「玩女人」等詞之意義並不相當，被上訴人該等意見評論，自已逾合理評論範圍，而構成名譽權之侵害。
　　6.附表第70頁「4月17日，本刊再度直擊丁○○晚間11點駕車抵達位於北投的湯屋『湯瀨』，與己○○和一男一女吃飯聊天。4小時後，丁○○略帶醉意離開湯瀨時，對己○○說：『妳這次要選水一點的！』己○○則回答：『那是不是要算全套的？』」等語，為乙○○親自見聞之事實，業據其於臺北地院94年度訴字第3842號民事案件證述在案（見本院卷第100頁），且乙○○曾就此段對話向訴外人己○○查證，據己○○答以「我們真的在開玩笑，你知道我的意思嗎？」等語，有乙○○與己○○之訪談錄音譯文及錄音光碟在卷可參（見原審卷第96-100頁），衡情可認上訴人與己○○間確有如前述之玩笑話語，並非出自乙○○等之杜撰虛捏，再觀察此段文字之記載係歸入「私設公司收取管顧費」之段落標題之後，搭配攝得之照片為之說明，並未有任何文字就此段事實加以主觀評述，尚無從引人認上訴人有要求己○○仲介其旗下藝人為性交之聯想，是上訴人指此該部分文字，有侵害其名譽權之情事，尚屬無據。
　　7.附表第68頁前言「他因有戊○○撐腰，狂妄對外放話，不把大股東放在眼裡…」、第71頁段落標題「狂妄自大，自比大鵬鳥」、「有戊○○撐腰，丁○○狂妄自大，連股東都不放在眼裡」等部分，均屬意見評論，上訴人確曾有對外發送簡訊稱：「我是2000年國家發明獎得主，聯電最優秀工程師與專案管理人，二十幾件美國專利發明，我的成就豈是這些庸才所能污蔑。大鵬鳥的思維又豈是野雞能及。想整我的人，一個叫辛○○、一叫子○○，請參考！你所聞，來自此二人」等語，此有簡訊照片可資證明（見原審卷第72-74頁），而此簡訊內容，係癸○○轉傳予乙○○，此經證人癸○○親於臺北地院93年度自字第277號刑事案件審理時證稱：「（是否你傳給壹週刊的？）是的。（對方來電是誰？）自訴人丁○○」等語屬實（見原審卷第53、54頁）。另辛○○亦於臺灣高等法院94年度上易字第1441號刑事案件中證稱：「（請求提示簡訊內容予證人閱覽，有無看過這個簡訊？）有。（誰給你看的？）我原在旭邦創投任職，離開旭邦後，到和通國際投資公司任職，我在和通的時候，有一個上司，有天突然拿手機，給我看簡訊，就是這通簡訊。（上司的名稱？）一時想不起來他的中文名字，叫做『丑○○』。（乙○○採訪你時，有無問簡訊的事，或給你看簡訊？）不確定，現在回想，好像有。」等語（見原審卷第280-282頁）。足證上訴人確有發送簡訊並為前開表示，則被上訴人乙○○綜合前揭事證評述上訴人之行為，表示其「狂妄對外放話，不把大股東放在眼裡」、「狂妄自大，自比大鵬鳥」、「有戊○○撐腰，丁○○狂妄自大，連股東都不放在眼裡」等等語，亦屬其個人意見評述，未逾越合理評論之範圍，自無侵害上訴人名譽之不法性。
　　8.關於附表第71頁「去年易連減資被本刊披露他盜賣股票後…」一節，被上訴人固辯稱，所指「盜賣股票」部分，係指壹週刊於92年5月15日出刊之第103期「股王落跑戊○○坑殺股東」之報導，係指「易連公司盜賣股票」而非上訴人云云。然前開文句係緊接在前述「他因有戊○○撐腰，狂妄對外放話，不把大股東放在眼裡。」之後，全文為「他因有戊○○撐腰，狂妄對外放話，不把大股東放在眼裡。去年易連減資被本刊披露『他』盜賣股票後，」等語，是依前後文句觀之，閱覽系爭報導之人，對於此處所稱「他」字，顯易理解為上訴人而非易連公司。況閱讀「壹週刊」第153期之讀者，未必曾閱覽該週刊第103期雜誌，且二者發行日期距近一年，自難期讀者就前述「他盜賣股票」之文字，得以理解係指「易連公司」。被上訴人既自承上訴人無盜賣股票之情，則其上開文字，自屬對上訴人所為嚴重指控，被上訴人乙○○、甲○○未經查證，亦無證據，即於報導指摘上訴人有盜賣股票之行為，當屬侵害上訴人之名譽權。
　　9.以上，上訴人主張，系爭報導如附表所稱「聯發科技董事長戊○○出面募集的『通信家貳創投』因投資失利，日前在董事會決議下被解除董事長職務。戊○○此番被拉下馬，全因他識人不清，放任親信丁○○在外胡搞，才會落到這步田地。」、「…『通信家貳創投』董事會氣氛火爆，與會的大股東按捺不住氣憤，頻頻質疑總經理丁○○：『你這個總經理怎麼當的，當到投資的公司下興櫃了，還要繼續加碼？』…最後在一陣吵嚷中，董事會決定解除戊○○和丁○○的董事長、總經理職務，…」、「現在就連通信家貳創投也難逃虧損命運，尤以投資剛下興櫃的『晶捷科技』損失慘重，…大股東不滿的說，丁○○私德有問題，不知檢點，還極盡奢華之能事，…」、「本刊調查，丁○○掛名通信家貳創投總經理，卻不思公司治理，在外成立通信家管顧超收管顧費用，生活奢靡。」、「揮金如土，玩車玩女人」、「通信家貳總經理丁○○沒有善盡管理職責，生活極盡奢華…」、「丁○○前女友指控他始亂終棄」、「丁○○花名在外，對20出頭的前女友始亂終棄」、「去年易連減資被本刊披露他盜賣股票後，」等語，均屬侵害上訴人之名譽權一節，尚屬可採。
　　 10.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之名譽者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第195條第1項、第185條第1項、第188條第1項分別定有明文。被上訴人乙○○撰寫前開報導，交由被上訴人甲○○審稿後刊登，致侵害上訴人之名譽權已如前述，其2人應負共同侵權行為損害賠償責任，又其2人均為被上訴人壹傳媒公司之受僱人，因執行職務而不法侵害上訴人之名譽權，被上訴人壹傳媒公司亦應負連帶損害賠償之責。上訴人為海洋大學電機系、交通大學電機研究所畢業，並獲有「國家發明獎」等（見本院卷第87、88頁），曾擔任多家創投公司總經理，現擔任「易連科技」總經理等職務，因前開報導致名譽受侵害，精神上當受有相當痛苦。本院審酌其年收入約2百餘萬元，業據其陳報在卷，及被上訴人乙○○為元智大學電機工程研究所碩士，曾任商業時代記者、壹週刊財經組記者，93年所得約1百餘萬元；被上訴人甲○○為國立政治大學企業管理系畢業，曾任工商時報記者、亞洲週刊記者、壹週刊財經組執行副總編輯等，財產總額約9百餘萬元（見本院卷第113-120頁）之身分、教育程度、財產及經濟狀況等情狀，認上訴人請求非財產上損害賠償以60萬元為適當，其餘超過部分之請求即屬無據。再被上訴人以週刊方式為系爭報導而侵害上訴人名譽，為回復上訴人在社會之評價，上訴人請求被上訴人壹傳媒公司及追加被告乙○○、甲○○刊登道歉聲明，核屬回復名譽之適當處分。惟其內容當以侵害上訴人名譽之報導為限，且參以壹週刊與蘋果日報之媒體性質相近，而上訴人又係財經界之公眾人物，本院認上訴人請求被上訴人及追加被告乙○○、甲○○應將附件2所示道歉聲明，以14字體及半版篇幅（長35.5公分、寬26公分），刊登在蘋果日報財經版第一版一日為已足，其餘超過部分核無必要。
　　(二)關於隱私權部分：
　　1.司法院大法官會議釋字第603號解釋謂：「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障（本院釋字第585號解釋參照）。」等語，此項意旨基本上可用於說明侵權行為法上隱私權的理念、概念及保護範圍，即私法上的隱私權係基於人格尊嚴、個人之主體性及人格發展所必要，乃人格權之一種，並為民法第195條所明定，旨在保障個人在其私領域的自主，即個人得自主決定其私生活的形成，不受他人侵擾，及對個人資料自主控制，其侵害類型向分為：(1)私生活的侵入(2)私事的公開(3)資訊自主的侵害。惟人群共處，營社會生活，應受保護之隱私必須有所界限，即對隱私須有合理期待（reasonable expectation of privacy）。合理期待之提出，旨在據以認定是否構成對隱私的侵害，應考量發生地點、相關題材、事務加以認定。
　　2.上訴人主張系爭報導第70頁刊登伊與友人己○○等人聚餐及走出餐廳時之3 張照片，侵害伊之隱私權云云，經查，該等照片之拍攝地點為北投湯瀨溫泉餐廳，乃上訴人所自承。該3 張照片有自餐廳窗戶拍攝、有於餐廳門口拍攝，或於馬路上拍攝，其拍攝地點均為公眾得出入之場合或公眾得共見共聞其行為之地點，要不具備隱密性。上開照片內容雖為上訴人之私人活動，惟不具對隱私之合理期待，縱被上訴人加以拍攝、刊登，不能認係侵害上訴人之隱私權。
　　(三)關於肖像權部分：
　　1.關於肖像權，我民法未設明文，惟民法第18條設有人格權的規定，肖像權乃一般人格權的具體化。並為民法第184條第1項前段所稱之權利，及同法第195條第1項所稱之「其他人格法益」。肖像權之侵害行為主要有(1)肖像的作成(2)肖像的公開(3)以營利目的使用他人肖像。而肖像權與言論自由係同受憲法保障之基本權利，二者有所衝突時，應就個案衡量肖像權與媒體報導自由，而認定侵害行為是否具違法性。
　　其判斷標準有：(1)肖像的公開須基於社會知之利益(2)須顧及肖像權人的正當利益而符合比例原則。
　　2.上訴人主張，被上訴人乙○○拍攝前述伊與友人己○○等人聚餐及走出餐廳時之3 張照片，被上訴人甲○○審稿後予以刊登；系爭報導第70至71頁跨頁刊登伊、癸○○與所生之子寅○○之合照，侵害伊之肖像權云云。然查，上訴人於財經界屬公眾人物，已如前述，其言行應為關心財經投資議題之社會大眾所關注，則社會對其交友及出入之場所，有一定知的利益。而上開上訴人與友人己○○等人聚餐及走出餐廳之3 張照片，僅揭露上訴人用餐、出入餐廳之圖像，不致造成公眾誤解，堪認已顧及上訴人的正當利益而符合比例原則，是該等照片之作成及公開，應不具不法性。次查，系爭報導第70至71頁所跨頁刊登上訴人、癸○○與所生之子寅○○之合照，係由癸○○所提供，乃癸○○於臺北地院93年度自字第277號案件中證述屬實（見原審卷第51頁），故其作成非由被上訴人為之，此部分無侵害上訴人肖像權可言。而被上訴人刊登上開照片，係為佐證前開癸○○指述與上訴人交往、產子及後續糾紛之報導。徵諸該照片為上訴人面帶笑容懷抱其與癸○○所生之子寅○○，癸○○則陪坐一旁對上訴人父子側身微笑，對上訴人並無造成負面評價之可能。再參以上訴人為公眾人物之身分，刊登該照片尚符合社會知之利益，且已顧及上訴人的正當利益而符合比例原則，自不能認係侵害上訴人之肖像權。
　　六、綜上所述，上訴人主張，被上訴人乙○○、甲○○所為系爭報導侵害其名譽權，應可採信，至其主張，該報導所刊登照片侵害其隱私權及肖像權，則不可採。從而，其本於侵權行為之法律關係及民法第188條第1項規定，請求被上訴人連帶給付60萬元，及自訴狀繕本送達翌日即壹傳媒公司自95年7月11日起、乙○○自同年月24日起、甲○○自同年月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，尚屬有據，應予准許。其餘超過部分則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人變更聲明及追加被告請求被上訴人壹傳媒公司及追加被告乙○○、甲○○應將附件2 所示道歉聲明，以14字體及半版篇幅（長35.5公分、寬26公分），刊登在蘋果日報財經版第一版一日，以為回復名譽之適當處分，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又此部分為命一定意思表示之判決，性質上不適宜假執行，上訴人陳明願供擔保為假執行，自不能准許，應駁回此部分假執行之聲請。
　　七、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
　　八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；變更及追加之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
　　中華民國98年8月4日
　　民事第十一庭審判長法官鄭雅萍 　法官徐福晉 　法官詹文馨
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
　　中華民國98年8月10日
　　書記官洪秋帆
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
　　附件一：（道歉聲明）道歉人：香港商壹傳媒出版有限公司臺灣分公司、甲○○、乙○○，茲因民國93年4月29日，發行之第153期第68頁至第71頁，所刊載「通信家貳創投」董事會氣氛火爆，與會的大股東按捺不住氣憤，頻頻質疑總經理丁○○：「你這個總經理怎麼當的，當到投資的公司下興櫃了，還要繼續加碼？最後在一陣吵嚷中，董事會決定解除戊○○和丁○○的董事長、總經理職務」、「現在就連通信家貳創投也難逃虧損命運，尤以投資剛下興櫃的『晶捷科技』損失慘重」、「大股東不滿的說，丁○○私德有問題，不知檢點，還極盡奢華之能事」、「丁○○花名在外，對二十出頭的前女友始亂終棄。前女友含淚控訴：「我們是透過藝人壬○○的經紀人己○○介紹認識，剛交往沒多久，我就懷了孩子，他騙我說要結婚，但百般推託，最後他以SARS為由叫我到美國待產，從不探望，期間的費用他也沒有全數買單。孩子滿月，他接我回國，第三天就把孩子抱走，偷走孩子的出生證明和護照，將身無分文的我趕出門。至今九個月了，他甚至不讓我探視孩子！」、「有戊○○撐腰，丁○○狂妄自大，連股東都不放在眼裡。去年易連減資被本刊披露他盜賣股票…」等文字，並設定標題為「親信胡搞、戊○○信用掃地」，段落標題為「揮金如土、玩車玩女人」、「狂妄自大、自比大鵬鳥」，編撰前言為「聯發科技董事長戊○○出面募集的『通信家貳創投』因投資失利，日前在董事會決議下被解除董事長職務。戊○○此番被拉下馬，全因他識人不清，放任親信丁○○在外胡搞，才會落到這步田地」、「本刊調查，丁○○掛名通信家貳創投總經理，卻不思公司治理，在外成立通信家管顧超收管顧費用，生活奢靡。他因有戊○○撐腰，狂妄對外放話，不把大股東放在眼裡」等文字，係屬不實報導，並嚴重侵害丁○○先生之名譽。道歉人特向丁○○先生鄭重道歉。
　　道歉人：香港商壹傳媒出版有限公司臺灣分公司　甲○○　乙○○附件二：（道歉聲明）茲因民國93年4月29日，發行之第153期壹週刊第68頁至第71頁，刊載「『通信家貳創投』董事會氣氛火爆，與會的大股東按捺不住氣憤，頻頻質疑總經理丁○○：『你這個總經理怎麼當的，當到投資的公司下興櫃了，還要繼續加碼？』最後在一陣吵嚷中，董事會決定解除戊○○和丁○○的董事長、總經理職務。」、「現在就連通信家貳創投也難逃虧損命運，尤以投資剛下興櫃的『晶捷科技』損失慘重」、「大股東不滿的說，丁○○私德有問題，不知檢點，還極盡奢華之能事」、「丁○○花名在外，對二十出頭的前女友始亂終棄。」、「去年易連減資被本刊披露他盜賣股票…」等文字，並設定段落標題「揮金如土、玩車玩女人」，編撰前言為「聯發科技董事長戊○○出面募集的『通信家貳創投』因投資失利，日前在董事會決議下被解除董事長職務。戊○○此番被拉下馬，全因他識人不清，放任親信丁○○在外胡搞，才會落到這步田地。」、「本刊調查，丁○○掛名通信家貳創投總經理，卻不思公司治理，在外成立通信家管顧超收管顧費用，生活奢靡。」等文字，係屬不實報導，並侵害丁○○先生之名譽。
　　道歉人特向丁○○先生鄭重道歉。
　　道歉人：香港商壹傳媒出版有限公司臺灣分公司　甲○○　乙○○
【資料來源】臺灣高等法院105年第4季審查

回索引〉〉

98-3【裁判字號】臺灣高等法院98年度抗字第1051號裁定【裁判日期】民國98年07月16日


【案由摘要】假扣押【相關法規】民事訴訟法第528條（98.07.08）
【裁判要旨】「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。」民事訴訟法第528條第2項固有明文，然假扣押有防止債務人脫產之目的，法院於審理假扣押聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法院關於假扣押之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假扣押之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假扣押之聲請所為者，於前者之情形因債權人已實施假扣押之查封，債務人無脫產之虞，假扣押程序之隱密性要求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528條第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假扣押之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假扣押程序之隱密性仍有必要，若責令抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假扣押裁定前即使債務人知悉債權人聲請假扣押之情事，顯非合理。參酌前開第528條第2項之立法，係參考日本民事保全法第41條、第29條有關債務人對准許假扣押之裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非准許假扣押之即時抗告之規定（參閱司法院民事訴訟法研究修正資料彙編（八），第896頁、第1125頁），應解為上開第528條第2項之規定，僅適用於前者，即第一審法院准許假扣押之聲請，由債務人提起抗告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假扣押之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第234條參照），無前開第528條第2項之適用。

【臺灣高等法院民事裁定】98年度抗字第1051號


【 抗告人】乙○○
　　上列抗告人因與甲○○間假扣押事件，對於中華民國98年6月6日臺灣桃園地方法院98年度裁全字第1968號裁定提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
【理由】
　　一、按「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。」民事訴訟法第528條第2項固有明文，然假扣押有防止債務人脫產之目的，法院於審理假扣押聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法院關於假扣押之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假扣押之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假扣押之聲請所為者，於前者之情形因債權人已實施假扣押之查封，債務人無脫產之虞，假扣押程序之隱密性要求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528條第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假扣押之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假扣押程序之隱密性仍有必要，若責令抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假扣押裁定前即使債務人知悉債權人聲請假扣押之情事，顯非合理。參酌前開第528條第2項之立法，係參考日本民事保全法第41條、第29條有關債務人對准許假扣押之裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非准許假扣押之即時抗告之規定（參閱司法院民事訴訟法研究修正資料彙編(八)，第896頁、第1125頁），應解為上開第528條第2項之規定，僅適用於前者，即第一審法院准許假扣押之聲請，由債務人提起抗告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假扣押之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第234條參照），無前開第528條第2項之適用。本件原法院係駁回債權人即抗告人假扣押之聲請，本院審酌全案情節，認無使債務人即相對人甲○○陳述意見之必要，核先敘明。
　　二、本件抗告人主張：伊所有坐落桃園縣中壢市○○路91號之房屋因相對人所有相鄰之同路段89號房屋拆除重建，逕自截斷該二房屋結構相連之鋼筋，減損伊所有房屋之大樑強度，且二房屋間未留有適當間隔之碰撞距離，以避免房屋因地震時引起變形而造成相互碰撞，確保建築物間之安全，致伊受有損害。相對人原於民國96年12月26日簽立承諾書，表示待其所有房屋改建完成後，願對伊房屋所有損害一併完成善後事宜，至遲於97年3月30日前完成，詎其房屋改建完成後，竟對於上開承諾推諉、敷衍且態度惡劣，伊不得已遂委請台北市結構工程工業技師公會就伊所有之房屋進行安全鑑定，依該鑑定報告指出，伊房屋因相對人截斷鋼筋造成大樑強度折減72.9%，樓板強度折減19.1%，補強費用共需新台幣（下同）86萬3918元，相對人上開違反建築法及毀壞建築物等情，經伊向桃園縣政府工務處建管科陳情，並提起刑事告訴，現由臺灣桃園地方法院檢察署偵查中，伊所受之損害尚待專家鑑定，因恐日後有不能受強制執行，為保全將來強制執行起見，聲請本件假扣押，以資保全，詎原法院駁回伊聲請，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定並准予提供擔保就相對人所有桃園縣中壢市○○路89號之房地於200萬元之範圍內予以假扣押等語，並提出台北市結構工程工業技師公會97年6月13日（97）北結師鑑字第1990號鑑定報告書、臺灣桃園地方法院檢察署刑事傳票、承諾書（協議書）、桃園縣政府97年5月26日府工建字第097016568 6號函及台北市結構工程工業技師公會97年6月17日（97）北結師卿（九）字第0970492號函等件為證（分別見原法院卷，4頁、本院卷，7至10頁）。
　　三、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。而假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第522條第1項及第523條第1項分別定有明文。又按請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，同法第526條第1、2項亦定有明文。則債權人聲請假扣押，應就其請求及假扣押之原因即有日後不能強制執行或甚難執行之虞者加以釋明；而若債權人就其請求及假扣押之原因絲毫未予釋明，法院尚且不得命供擔保後為假扣押，遑論為准免供擔保之假扣押裁定（最高法院94年度台抗字第665號裁判要旨參照）。查本件抗告人主張伊所有之房屋因相鄰之相對人房屋改建而受有損害等情，業據其提出前揭鑑定報告書等件以為釋明，惟抗告人所提上開證據，均僅得以釋明其對於相對人本案損害賠償之請求，至於相對人既有資力於系爭房屋旁另建數層高之樓房，何以有日後不能強制執行或甚難執行之虞之假扣押原因，則未見抗告人提出法院得即時調查之證據加以釋明，依上開說明，法院即不得准予其假扣押之聲請，原法院駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告。又駁回假扣押聲請之裁定並無既判力，若債權人另為相當釋明，仍可重新聲請，併此敘明。
　　四、據上論結，本件抗告為無理由。爰裁定如主文。
　　中華民國98年7月16日
　　民事第七庭審判長法官鄭三源 　法官王聖惠 　法官呂太郎
　　正本係照原本作成。
　　本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1千元。
　　中華民國98年7月20日
　　書記官黃千鶴
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

98-4【裁判字號】臺灣高等法院98年度建上易字第6號判決【裁判日期】民國98年07月14日


【案由摘要】給付承攬報酬【相關法規】民法第128、309、311條（97.01.02）
【裁判要旨】依實體法規定之權利義務，相關當事人應一體遵守，若就此權利義務已另有確定判決者，受確定判決效力所及之當事人，始依確定判決內容，行使權利或履行義務，且確定判決若認定該實體法上權利義務存在者，其相關之法律效果（例如遲延利息之起算日等），仍溯及依實體法應履行債務之時，而非延自判決確定時，可知於判決確定前，實體法仍發生規範相關當事人之效力，此乃為維護全體法秩序之當然要求。

【臺灣高等法院民事判決】98年度建上易字第6號


【上訴人】執○室內裝修有限公司
【法定代理人】李○梅
【訴訟代理人】蕭銘毅律師
【被上訴人】鉅○科技股份有限公司
【法定代理人】洪○凱
【訴訟代理人】鄭○全
　　上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國98年1月14日臺灣士林地方法院97年度建字第17號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於98年7月7日言詞辯論終結，玆判決如下：
【主文】原判決廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰萬元及自97年4月11日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、上訴人於原審依兩造簽立之承攬契約及民法第179條之規定，請求被上訴人給付工程款新台幣（以下同）100萬元及法定遲延利息，嗣於本院審理時追加依民法第268條規定為同一金額之請求，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2項之規定相符，其追加程序合法，應先敘明。
　　二、本件上訴人主張：兩造於民國90年3月28日簽訂裝潢工程承攬合約（下稱系爭合約），約定由伊承攬被上訴人（原名東○科技股份有限公司）位於台北市○○區○○路00之0號4樓辦公室裝潢工程（下稱系爭工程），工程總價為500萬元。
　　系爭工程業於90年間完工並交付被上訴人使用，而被上訴人與訴外人東○電機股份有限公司（下稱東○公司）約定各自給付250萬元工程款予伊，伊並依照被上訴人之指示，分別向被上訴人及東○公司開立發票請款各250萬元。惟被上訴人僅於90年4月11日給付伊150萬元，尚餘100萬元未給付，伊因被上訴人於90年8月17日代東○公司清償250萬元，東○公司復另給付150萬元予伊，共計已受領550萬元，故未再向被上訴人請款。詎東○公司嗣對伊起訴請求返還不當得利溢領之50萬元，經原法院93年度湖訴字第4號民事判決命伊應返還之，伊遂與東○公司協調而付款完畢。嗣東○公司另再起訴請求伊返還溢領之100萬元，亦經臺灣臺北地方法院94年度訴字第7215號、本院96年度上易字第60號確定判決命伊應返還之。從而伊實際僅受領系爭工程款400萬元，被上訴人仍積欠伊工程款100萬元（下稱系爭工程款）未付等情，於原審依系爭合約第5條、第6條之約定及民法第179條之規定，求為判決命被上訴人給付伊工程款100萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。（原審判決駁回其訴）並對於原判決提起上訴，聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人100萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。復於本院審理中兩造約定由東○公司對伊給付上開100萬元，因東○公司於給付後復以訴訟請求返還，伊受敗訴判決而返還，等同東○公司未為給付，被上訴人自應負賠償責任等語，追加依民法第268條之規定為同一金額之請求。
　　三、被上訴人則以：系爭合約約定之工程總價固為500萬元，惟上訴人同意其中250萬元由東○公司給付，且東○公司業已清償完畢，而伊亦已依系爭合約第6條之約定給付系爭工程第1、2期工程款150萬元。至系爭工程第3、4期工程款，則因系爭工程並未完成總驗收，伊自無給付義務。況上訴人主張系爭工程業已於90年間完工，上訴人對伊承攬報酬請求權之消滅時效期間自應於當時起算，此與上訴人和東○公司間返還不當得利之訴無關，從而上訴人遲至97年3月27日始提起本件訴訟，請求權已罹於2年消滅時效，伊得拒絕給付。又東○公司所溢付之100萬元，自非東○公司代伊支付之工程款，伊並未受有免給付100萬元工程款之不當得利等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
　　三、兩造不爭執之事項：
　　(一)兩造於90年3月28日簽訂系爭契約（已先施工），約定完工期限為89年4月13日，工程承攬報酬金額為500萬元（含稅）。而因定作裝潢施工工程處所由東○公司使用1/2之空間，故被上訴人與東○公司協議平均分攤工程款即各自負擔250萬元。
　　(二)系爭合約第6條約定：上訴人得於該合約簽署後，請領工程總價30％、初步驗收合格請領工程總價30％、總驗收全部工程完畢合格後請領工程總價30％、總驗收完成後4個月請領工程總價10％。
　　(三)系爭工程係於90年間完工，上訴人曾製發統一發票向東○公司請款，嗣因被上訴人尚積欠東○公司款項，經雙方協議後，被上訴人同意代東○公司支付250萬元之承攬報酬予被上訴人。
　　(四)被上訴人於90年4月11日、同年8月17日，分別給付上訴人系爭契約工程款各150萬元、250萬元，東○公司則於90年9月5日以電匯之方式，匯付上訴人150萬元。
　　(五)東○公司前以臺灣士林地方法院內湖簡易庭93年度湖訴字第4號（下稱4號訴訟事件）及臺灣臺北地方法院94年度訴字第7215號（下稱7215號訴訟事件）返還不當得利事件，訴請上訴人將上開匯付之150萬元返還，經上開4號訴訟事件判決命上訴人返還50萬元確定，且經上訴人與東○公司協議給付完畢，而上述7215號訴訟事件經東○公司上訴後，由本院以96年度上易字第60號返還不當得利事件（下稱60號訴訟事件）判決廢棄原第一審判決，命上訴人返還東○公司100萬元確定。
　　四、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：
　　(一)關於系爭工程已否完成驗收部分：就此，上訴人主張系爭工程自90年間完工後交付被上訴人使用迄今，均未見被上訴人主張有何瑕疵，可見系爭工程已經驗收。被上訴人則辯稱其已依系爭合約第6條之約定給付系爭工程第1、2期工程款150萬元。至於系爭工程第3、4期工程款，則因系爭工程並未完成總驗收，其無給付義務等語。查被上訴人抗辯系爭工程未驗收，固據其提出臺灣士林地方法院內湖簡易庭92年度湖簡字第1393號返還房屋等事件93年11月25日言詞辯論筆錄節本（見原審卷，50至51頁）、本院96年度上易字第60號判決書節本（見原審卷，54至55頁）為證。然上開言詞辯論筆錄，係記載被上訴人於該案否認系爭工程已驗收，而上訴人則主張已驗收，兩造間仍有爭執之事實，本院前開判決，亦基於兩造就系爭工程是否已驗收既有爭執，上訴人未提出積極證據證明已為驗收，因而認定被上訴人主觀上認為尚未驗收而已，至於系爭工程實際上是否已驗收，並未明確認定，是依上開言詞辯論筆錄及本院判決，不足以證明系爭工程未經驗收。本院認為系爭工程已於90年間完工，早交付上訴人使用多年，此為兩造所不爭，扣除東○公司主張溢付應分擔之工程款150萬元部分，由被上訴人經手給付上訴人之數額，已達400萬元，果系爭工程確未完成總驗收，則依系爭合約，上訴人並無請求被上訴人給付驗收款30％及尾款10％（合計20 0萬元）之權利，被上訴人豈會毫無異議超額付款達100萬元之理？參諸並未就系爭工程有何瑕疵，提出任何證據，亦無行使修補請求權、減少價金請求權或解除權之事實，可見被上訴人抗辯系爭工程尚未驗收，與常情不符，難予採信。
　　(二)關於上訴人請求有無理由部分：被上訴人尚有系爭工程款未給付，為兩造所不爭，且系爭工程亦已完工並驗收完畢，亦如上述，則上訴人依系爭合約之約定，請求被上訴人給付系爭工程款，自屬有據。被上訴人雖以系爭工程業已於90年間完工，上訴人對其承攬報酬請求權之消滅時效期間自應於當時起算，上訴人遲至97年3月27日始提起本件訴訟，請求權已罹於2年消滅時效，其得拒絕給付為辯。然：
　　1.按消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第128條定有明文。又依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限，亦為同法第309條第1項、第311條第1項所明定。又依實體法規定之權利義務，相關當事人應一體遵守，若就此權利義務已另有確定判決者，受確定判決效力所及之當事人，始依確定判決內容，行使權利或履行義務，且確定判決若認定該實體法上權利義務存在者，其相關之法律效果（例如遲延利息之起算日等），仍溯及依實體法應履行債務之時，而非延自判決確定時，可知於判決確定前，實體法仍發生規範相關當事人之效力，此乃為維護全體法秩序之當然要求。
　　2.本件被上訴人雖與東○公司約定，由東○公司支付系爭工程總價二分之一予上訴人，其後上訴人並依被上訴人之指示開立統一發票予東○公司，並由東○公司於90年9月5日依原訂付款期限電匯150萬元予上訴人，但系爭合約為兩造所簽立，系爭合約所生工程款給付請求權，債權人為上訴人，債務人為被上訴人，故東○公司依其與被上訴人之協議匯款予上訴人之行為，性質上係為清償被上訴人對上訴人所負之債務，故上訴人受領該150萬元之同時，有關上訴人對被上訴人之承攬報酬請求權於該金額範圍內即歸消滅，依前開民法規定，上訴人不得再向被上訴人請求給付。
　　3.東○公司電匯予上訴人之前開150萬元中100萬元，雖經東○公司起訴主張非債清償，依不當得利請求上訴人返還並獲勝訴判決確定，上訴人且已依確定判決返還，但於該確定判決認定東○公司所電匯該150萬元，不生清償被上訴人債務之效力前，要求上訴人為保持其時效利益，必須另向被上訴人請求給付，無異宣示民法第128條之規定，其效力優先於第309條第1項、第311條第1項之規定，當事人為保持時效利益，不必遵守民法第309條第1項、第311條第1項之規定，其不合於全體法秩序之精神者，實無待言。本院認為，依東○公司電匯該150萬元之外觀事實，既為被上訴人清償對上訴人之債務，外觀上已符合民法第311條第1項第三人清償之要件，則依民法第309條第1項規定，外觀上上訴人對被上訴人之債權於該金額範圍內即歸消滅，依民法規定，上訴人不得再向被上訴人請求給付該金額，上訴人行使權利無期待可能性，亦即於東○公司請求上訴人返還該150萬元中100萬元判決確定前，上訴人不得向被上訴人請求給付該100萬元，必至判決確定東○公司之匯款不發生清償被上訴人債務時起，上訴人始得請求被上訴人給付系爭工程款，其消滅時效方開始進行（最高法院91年度台上字第1312號判決參照）。
　　4.承攬人之報酬請求權，其消滅時效為2年，民法第127條第7款定有明文，東○公司請求上訴人返還前開100萬元之事件，經本院於96年8月28日以96年度上易字第60號判決上訴人應返還確定，為兩造所不爭，且有被上訴人於原審提出之該判決書節本可參（見本院卷，54頁），是上訴人請求被上訴人給付系爭工程款之消滅時效，應自96年8月29日起算，則上訴人於97年3月27日起訴請求被上訴人給付，顯未逾2年之消滅時效期間，被上訴人抗辯上訴人之請求權已罹於時效而消滅，為不可採。
　　五、綜上所述，上訴人本於系爭承攬契約，請求被上訴人給付100萬元及自起訴狀繕本送達翌日（97年4月11日）起至清償之日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。又上訴人於本院審理中追加依民法第268條規定，請求被上訴人給付同一金額，此與上訴人依系爭合約而為請求，性質上為重疊合併，本院既認上訴人依系爭合約請求為有理由，自毋庸就該追加部分為審判，併予敘明。
　　六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
　　中華民國98年7月14日
　　民事第七庭審判長法官鄭三源 　法官王聖惠 　法官呂太郎
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國98年7月21日
　　書記官黃千鶴
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

98-5【裁判字號】臺灣高等法院97年度選上字第9號判決【裁判日期】民國98年06月19日


【案由摘要】選舉無效等【相關法規】公職人員選舉罷免法第118、120條（96.11.07）
【裁判要旨】所謂「政黨得票數不實」，應係指選務機關就選票有無效之判定，或選票數之計算，發生錯誤，致與政黨實際所得之票數不符而言；又所謂「足認有影響選舉結果之虞者」，因該不實之政黨得票數，於客觀上有足以影響選舉可能而言。

【臺灣高等法院民事判決】97年度選上字第9號


【上訴人】制○聯盟
【法定代理人】黃○明
【上訴人】公○黨
【法定代理人】錢○清
【共同訴訟代理人】賴中強律師　涂予尹律師
【參加人】綠○
【法定代理人】張○林鍾○珠
【訴訟代理人】劉素吟律師
【被上訴人】中央選舉委員會
【法定代理人】張○雄
【訴訟代理人】彭○暉蔡○誥
【被上訴人】王○平　洪○柱　曾○權　潘○剛　邱○　鄭○玲　陳○　張○耀　趙○雲　李○進　廖○汝　紀○棟　羅○蕾　李○星　郭○春　劉○良　鄭○文　帥○民　徐○萍
【追加被告】陳○慧
【上二十人共同訴訟代理人】黃國鐘律師
【被上訴人】田○堇
　　上列當事人間選舉無效等事件，上訴人對於中華民國97年5月23日臺灣臺北地方法院97年度選字第4號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴及追加之訴均駁回。
　　第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　壹、程序方面：
　　一、綠○於原審係參加人身分（見本院卷(一)第2頁之原審判決當事人欄），於上訴人提起上訴時，綠○卻以上訴人之身分上訴（見本院卷(一)第15頁之上訴狀）；嗣於本院民國98年6月9日言詞辯論時，綠○更正為參加人之身分（見本院卷(二)第92頁背面之筆錄、第123頁之書狀），合先敘明。
　　二、參加人綠○之法定代理人原為「謝○蘭」，嗣變更為「張○林」、「鍾○珠」，有內政部97年7月2日台內民字第0970107462號函可考（見本院卷(二)第7頁之函文）。
　　三、被上訴人田○堇未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　四、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款及第4款定有明文。經查：
　　(一)本件上訴人於原審之第一備位聲明原係請求判決被上訴人王○平、洪○柱、曾○權、潘○剛、邱○、鄭○玲、陳○、張○耀、趙○雲、李○進、廖○汝、紀○棟、羅○蕾、李○星、郭○春、劉○良、鄭○文、帥○民、徐○萍等19人（下稱王○平等19人）及李○珠之當選無效；第二備位聲明則係請求判決被上訴人鄭○文、帥○民、徐○萍、田○堇（下稱鄭○文等4人）系爭選舉當選無效（見原審卷第4頁之起訴狀）。
　　(二)嗣因李○珠辭立法委員職務，就任行政院金融監理委員會副主任委員，不分區立法委員職位由陳○慧遞補（見本院卷(一)第118頁之書狀）。上訴人乃撤回對李○珠之訴訟（見本院卷(二)第49頁背面之書狀），並追加陳○慧為被告（見本院卷(二)第49頁背面之書狀、第46頁之筆錄）。而被上訴人王○平等19人同意李○珠之撤回（見本院卷(二)第46頁之筆錄），並同意追加陳○慧為被告（見本院卷(二)第55頁之筆錄）。陳○慧亦同意上訴人之追加，故追加為合法。
　　(三)由於陳○慧遞補李○珠立法委員之職位，則不分區委員之順序乃有所變動，上訴人乃將上訴聲明其中備位聲明之第一備位聲明更正為請求判決被上訴人王○平等19人於第七屆立法委員全國不分區及僑居國外國民選舉（下稱系爭選舉）之當選無效；第二備位聲明則係請求判決被上訴人帥○民、徐○萍、田○堇（下稱帥○民等3人，即鄭○文順序往前）於系爭選舉當選無效（見本院卷(二)第125頁背面、第126頁正面之書狀）。並追加聲明，其中第一備位聲明為：請求判決陳○慧當選系爭選舉之當選無效；第二備位聲明為：請求判決陳○慧當選系爭選舉當選無效（見本院卷(二)第126頁正面之書狀）。查，本件係因系爭選舉之爭議，致衍生本件訴訟，上訴人追加請求之基礎事實同一，且經被上訴人及陳○慧同意，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定，上訴人上開追加之請求，程序自屬合法。
　　五、次按法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，業經釋字第371號解釋在案。
　　其中所謂「先決問題」，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由（釋字第572號解釋參照）。查，本件雖對憲法增修條文第4條第1項、第2項及公職人員選舉罷免法第67條第2項所規定之立法委員選舉制度有違憲之疑義，惟憲法增修條文其位階高於法律，具有憲法之高度，顯不在上開釋字第371號所釋得聲請釋憲之範圍；又上開選罷法之規定尚難謂已有客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，是上訴人主張本件應聲請大法官釋憲，並請求裁定停止訴訟程序云云（見本院卷(二)第94頁至第113頁之書狀），本院認無必要，合先敘明。
　　貳、實體方面：
　　一、本件上訴人主張：
　　(一)被上訴人中央選舉委員會（下稱中選會）於97年1月12日辦理系爭選舉，其中區域選出者73人，原住民選出者6人，全國不分區及僑居國外國民選出者34人，總計應選113席。系爭選舉採「單一選區兩票制」，一票以區域（含原住民）候選人為投票對象，一票以政黨為投票對象，區域選出立法委員按應選名額劃分同額選舉區選出之，全國不分區及僑居國外國民選出立法委員依政黨名單投票選出，由獲得5％以上政黨選舉票之政黨依得票比率選出之。中選會於97年1月18日中選一字第0973100017號函公告系爭選舉之當選人名單，並於97年1月21日於中選員會網站公告。
　　(二)系爭選舉總席次分配無法反映政黨總得票率：查中國國○黨（下稱國○黨）於系爭選舉應選113席中共獲得81席（其中區域57席、原住民4席，全國不分區20席），惟國○黨於系爭選舉之政黨票得票率僅51.2322％，卻囊括總應選席次之71.6814％，反觀包含上訴人在內之其他參選政黨共獲得近48％之得票率，卻僅獲得不到30％之席次，席次分配顯失均衡。
　　(三)百分之5政黨得票率門檻，對小黨造成歧視效果：國○黨與民○進步黨（下稱民○黨）於系爭選舉另分別獲得政黨票51.2322％之得票率及36.911％之得票率，合計得票率為88.1432％，卻共獲分配全國不分區立法委員（含僑居國外國民立委，下同）之全部席次即34席，其中國○黨獲得20席，民○黨獲得14席；而其他申請登記之政黨雖有合計近12％之得票率，惟因各政黨未達5％之政黨選舉票門檻，未獲分配任何全國不分區立法委員席次，形同對小黨之歧視，導致不分區立委席次分配結果與政黨得票比例顯失相當。
　　(四)王○平等19人及陳○慧為國○黨全國不分區選舉立法委員當選人，如前述，國○黨於系爭選舉中之政黨票得票率為51.2322％，如依政黨票得票比率分配總席次計算，國○黨應獲分配之合理總席次為58席（計算式：113×51.2322％≒58），由於國○黨實際當選之區域及原住民立委當選人已達61席（區域立委57席、原住民立委4席）。因此，國○黨不分區立委候選人20人應不得再獲全國不分區立委席次之分配。
　　(五)縱然不採依政黨票得票比率分配總席次（113席）之計算方式，而將區域選舉立委（79席）與全國不分區選舉立委（34席）分開，依政黨得票比率重新計算各政黨於34席全國不分區立委之應分配席次，國○黨應受分配席次為17席（計算式：34×51.2322％≒17），民○黨應受分配席次為13席（計算式：34×36.9110％≒13），惟系爭選舉國○黨及民○黨當選不分區立委分別為20席及14席，故被上訴人帥○民等3人及陳○慧之席次應不得再獲分配。
　　(六)綜上，中選會辦理系爭選舉違法，足以影響選舉結果，已屬公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第118條第2項之選舉無效事由，應屬無效：
　　1.按選罷法第118條第2項規定：「選舉委員會辦理全國不分區及僑居國外國民立法委員選舉違法，足以影響選舉結果，申請登記之政黨，得依前項規定提起選舉無效之訴。」同條第1項規定：「選舉委員會辦理選舉、罷免違法，足以影響選舉或罷免結果，檢察官、候選人、被罷免人或罷免案提議人，得自當選人名單或罷免投票結果公告之日起十五日內，以各該選舉委員會為被告，向管轄法院提起選舉或罷免無效之訴。」依上開規定，中選會辦理系爭選舉違法，足以影響選舉結果者，申請登記政黨之上訴人自得於當選人名單公告之日起15日內以中選會為被告，提起選舉無效之訴。
　　2.又中選會辦理系爭選舉，未使各政黨所得總席次反映各政黨總得票率，違反憲法第129條及第7條平等選舉原則，並違反憲法第2條主權在民原則，其辦理選舉違法，且足以影響選舉結果，系爭選舉為無效：憲法為國家根本大法，有拘束全國各機關之效力，中選會辦理選舉、罷免事務，自應恪守憲法規範，並無例外，是前引選罷法第118條第2項所稱辦理選舉「違法」，應包含「違反憲法」之情形在內。
　　中選會辦理系爭選舉，未使各政黨所得總席次反映各政黨總得票率，違反憲法第2條國民主權原則及憲法第129條及第7條平等選舉原則。
　　3.中選會辦理系爭選舉，使政黨票得票率未達5％之上訴人及其他申請登記之政黨未獲分配全國不分區立法委員席次，違反憲法第129條及第7條規定，其辦理選舉違法，且足以影響選舉結果，系爭選舉為無效：按憲法第129條規定：「選舉……以平等……之方法行之。」由於憲法有關基本權利之規定，具有直接拘束各國家權力之效力。查被上訴人適用選罷法第67條第2項第5款「各該政黨之得票比率未達百分之5以上者，不予分配當選名額；其得票數不列入第1款計算。」之規定，而以上訴人所獲政黨票未達5％，將上訴人及其他申請登記之政黨得票數不列入同條項第1款計算，不予分配上訴人全國不分區立法委員席次。
　　惟該款規定顯與上揭憲法第129條規定有違。蓋對政黨而言，憲法第129條乃為保障其「政黨機會平等權」所設；選罷法第67條第2項第5款為上訴人當選不分區立法委員設下5％限制，明顯排除小黨存在空間，與憲法第129條規定顯然有悖。中選會適用該款規定計算上訴人及其他申請登記政黨之得票數，已構成選罷法第118條第2項之違法。
　　次按憲法第7條明定「……人民，無分……黨派，在法律上一律平等。」是以國家權利倘基於黨派因素給予人民差別待遇，即與憲法第7條規定有違。查中選會適用選罷法第67條第2項第5款計票，致上訴人及其他依法申請登記之政黨未獲分配任何全國不分區立法委員席位，致投選上訴人政黨之人民利益，無法呈現於立法院。核其情節，顯已牴觸憲法第7條「黨派平等」規定而構成選罷法第118條第2項之違法。
　　綜上，中選會辦理系爭選舉，使政黨票得票率未達5％之上訴人及其他申請登記之政黨未獲分配全國不分區立法委員席次，違反憲法第129條及第7條規定，並已影響選舉結果，該當選罷法第118條第2項選舉無效事由。
　　(七)又國○黨全國不分區及僑居國外國民立法委員當選人，因政黨得票數不實，足認影響選舉，該當選罷法第120條第2項之當選無效事由，應屬無效：
　　1.依選罷法第120條第2項規定：「全國不分區及僑居國外國民立法委員選舉之當選人，因政黨得票數不實，而足認有影響選舉結果之虞……，其他申請登記之政黨得依前項規定提起當選無效之訴。」同條第1項規定：「當選人有下列情事之一者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起三十日內，向該管轄法院提起當選無效之訴。」則全國不分區及僑居國外國民立法委員選舉之當選人，因政黨得票數不實，而足認有影響選舉結果之虞，申請登記之政黨之上訴人自得於公告當選人名單之日起30日內，以當選人為被告，提起當選無效之訴。
　　2.依憲法第2條之國民主權原則及第129條之選舉平等原則，政黨分配總席次應反映政黨票得票率，故國○黨於系爭選舉理應無席次分配，實際卻獲分配20席，該當於、或至少可類推適用選罷法第120條第2項「政黨得票數不實，而足認有影響選舉結果之虞」之要件，國○黨不分區立委當選人當選無效。
　　(八)另中選會以上訴人申請登記之政黨未達5％政黨得票門檻，完全不分配全國不分區立法委員（34席）之席次，將所有不分區席次分配予國○黨及民○黨不分區候選人，該當選罷法第120條第2項「政黨得票數不實，而足認有影響選舉結果之虞」之當選無效事由，帥○民等3人及陳○慧之當選應屬無效 ：
　　1.依選罷法第120條第2項、第1項規定，全國不分區及僑居國外國民立法委員選舉之當選人，因政黨得票數不實，而足認有影響選舉結果之虞，申請登記政黨之上訴人，自得於公告當選人名單之日起30日內，以當選人為被告，提起當選無效之訴，已如前述。又上開規定所稱「政黨得票數不實，而足認有影響選舉結果之虞」之要件，旨在確保政黨席次分配結果之正確性。
　　2.如前所述，中選會依選罷法第67條第2項第5款「各該政黨之得票比率未達5％以上者，不予分配當選名額；其得票數不列入第1款計算」之規定，以上訴人所獲政黨票未達5％，將上訴人及其他申請登記之政黨得票數不列入同條項第1款計算，完全不分配上訴人全國不分區立法委員席次，違反憲法第7條之平等原則及第129條之選舉平等原則。
　　3.中選會之上開違法作為，使國○黨與民○黨合計政黨得票率僅88.1432％，卻共獲得全國不分區立法委員100％席次（即34席），顯然已破壞政黨席次之正確性，可認該當於、或至少可類推適用前引選罷法第120條第2項「政黨得票數不實，而足認有影響選舉結果之虞」之要件。
　　4.如依政黨得票比率重新計算各政黨於34席全國不分區立委之應分配席次，國○黨應受分配席次為17席（計算式為：34×51.2322％≒17），民○黨應受分配席次為13席（計算式為：34×36.9110％≒13），惟系爭選舉國○黨及民○黨當選不分區立委分別為20席及14席，故帥○民等3人及陳○慧應不得再獲分配，其當選公告應屬無效等情，爰依憲法第2條、第7條、第17條、第14條、第129條、第7條及選罷法第118條第2項、第120條第2項之規定，求為：(一)先位聲明：請求判決中選會辦理系爭選舉無效。(二)第一備位聲明：請求判決王○平等19人（李○珠部分已撤回）於系爭選舉之當選無效。(三)第二備位聲明：請求判決鄭○文等4人於系爭選舉之當選無效（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並追加備位聲明，已如前述）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)先位聲明：請求判決中選會辦理系爭選舉無效。(二)第一備位聲明：請求判決被上訴人等19人於系爭選舉之當選無效。(三)第二備位聲明：請求判決帥○民等3人於系爭選舉之當選無效。追加聲明：(一)第一備位聲明：請求判決陳○慧於系爭選舉之當選無效。(二)第二備位聲明：請求判決陳○慧於系爭選舉當選無效（見本院卷(二)第126頁正面之書狀）。
　　二、被上訴人中選會則以：按本件選舉無效之訴，須以中選會辦理選舉違法，足以影響選舉結果為其要件，此觀選罷法第118條規定自明。又按憲法增修條文第4條第1項規定：「立法院立法委員自第七屆起一百一十三人，任期四年，連選得連任，於每屆任滿前三個月內，依下列規定選出之，不受憲法第64條及第65條之限制：……三、全國不分區及僑居國外國民共三十四人。」第2項規定：「……。第三款依政黨名單投票選舉之，由獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨依得票比率選出之，……。」選罷法第67條第2項規定：「全國不分區及僑居國外國民立法委員選舉當選名額之分配，依下列規定：一、以各政黨得票數相加之和，除各該政黨得票數，求得各該政黨得票比率。二、以應選名額乘前款得票比率所得積數之整數，即為各政黨分配之當選名額；按政黨名單順位依序當選。三、依前款規定分配當選名額後，如有剩餘名額，應按各政黨分配當選名額後之剩餘數大小，依序分配剩餘名額。剩餘數相同時，以抽籤決定之。四、政黨登記之候選人名單人數少於應分配之當選名額時，視同缺額。五、各該政黨之得票比率未達百分之五以上者，不予分配當選名額；其得票數不列入第一款計算。六、第一款至第三款及前款小數點均算至小數點第四位，第五位以下四捨五入。」則依上開規定，上訴人政黨之得票率未達5％以上者，不予分配當選名額，其得票數不列入計算，故中選會依法辦理系爭選舉，並無違憲之可言，上訴人復未能舉證中選會辦理系爭選舉違法，且足以影響選舉結果之情事，是上訴人訴請判決中選會辦理系爭選舉無效，並無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
　　三、王○平等19人及追加被告陳○慧部分：
　　(一)上訴人主張系爭選舉之違法理由有二，一為政黨票之得票比率與總席次之比率不同，違反平等原則；二為5％之門檻限制違反票票等值原則及比例原則。惟查：
　　1.政黨票得票比率與總席次比率無關：依憲法增修條文第4條規定，系爭選舉係採所謂的「單一選區兩票制」，即採用「單一選區（相對多數決）」的區域立法委員，與採用「政黨比例代表制」的不分區立法委員，所共同構成的一種「混合式」選舉制度。單一選區兩票制有其憲法、政治學理及外國立法例可資依循，修憲者捨德國式聯立制而採日本式並立制，不僅為修憲者的形成自由，並經公○複決程序獲得正當性，此一條文自屬合憲。
　　參酌學理及外國立法例，單一選區兩票制有「聯立制」與「並立制」之別。採聯立制者，倘某一政黨之提名人若於區域立委中當選名額，已超過其依據得票比率所應分配之名額時，即不得分配不分區立委席次之名額。反之，「並立制」下，某一政黨之提名人若於區域立委中當選名額，即使已超過其依據得票比率所應分配之名額時，仍保有依其得票比率分配不分區立委席次名額之權利。再參酌憲法增修條第4條規定，94年當時朝野政黨的修憲共識，以及國內學者的通說，我國顯採「並立制」。上訴人主張國○黨在系爭選舉中之政黨票得票率為51.2322％，僅能獲分配58席，國○黨實際當選人已達61席（區域立委57席、原住民立委4席），自不得再獲全國不分區立委席次之分配云云，即係採「聯立制」之見解，與現行法制，有所扞格。上訴人以德式聯立制之精神指稱日式並立制之設計為違憲，有如以「家禽應卵生指責家畜胎生」，解釋方法全然錯誤，洵不足採。
　　依兩票制之設計，政黨票與區域票間，本即無必然之相關性，公○在遂行投票行為時，乃以不同之標準進行判斷，政黨票在判斷該政黨之表現及其不分區名單之優劣，區域票在判斷特定候選人本身是否適格。上訴人單純以政黨票之得票比率作為認定總席次比率的惟一標準，形同認定國家僅需進行政黨投票來決定總席次，其否定區域票之用意，與現行憲政體制不符，殊不足採。且上訴人以投票結果解釋制度設計是否合理，明顯係倒果為因，並不妥當。
　　綜上，國○黨得票比率既然已超過法定分配標準，而系爭選舉制度又採「並立制」，當然應獲得不分區立委席次之分配。
　　2.百分之5門檻限制不違憲：政黨當選之門檻限制，自1991年實施至今，為法律所明文規定；2005年修憲時並經公○複決成為憲法條文，足見有其正當性。1991年依據憲法增修條文，立法委員設置「不分區委員」，其選舉制度採「政黨比例代表制」，有關政黨得以分配「不分區立委」席次之得票比例，由立法院以增修選罷法之途徑，明訂為「5％」，迄2005年2月5日止，復歷經12次提案修法過程，均未曾修改「5％」得票比率之限制。2005年6月7日（任務型）國民大會複決通過之（第七次）決議，更直接載入憲法增修條文第4條。
　　我國政黨總數超過135個，如無當選門檻限制，勢將令選舉難以舉辦，當選席次計算困難。因此，立法者考量此一因素，而合理限制、差別對待，應屬合憲。
　　以系爭選舉觀之，小政黨之總得票率超過5％，足證若小黨間願意合作，絕對有機會於立法院中獲得席次，可見憲法之設計並未抹殺小黨之存在空間。
　　(二)又我國憲法平等選舉之原則並非指機械形式之平等，而係實質平等。憲法第129條規定，本憲法所規定之各種選舉，除本憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之。上開平等投票即所謂「票票等值」，係憲法第7條所定平等權之實踐。惟憲法基於地區代表性、少數民族及婦女政治參與之保障，乃於憲法第134條、第135條及憲法增修條文第4、10條分就婦女、少數民族及金門、馬祖、澎湖地區人民之政治參與權利，明定應有特殊保障，故憲法所定平等原則，並非機械形式之平等，而係實質平等，自有容修憲者基於其他憲法價值考量，而為合理差別待遇。憲法增修條文第4條第2項所定立法委員選舉全國不分區及僑居國外國民依政黨名單投票選舉之，由獲得5％以上政黨選舉票之政黨依得票比率分配之，與區域立法委員之當選席次及計算方式互不牽連。其規定之選舉方式既特別規定為「並立制」及「5％」之政黨門檻，則無論所造成之選舉結果如何，均屬上開憲法第129條之別有規定，並無違反憲法第7條及第129條之平等原則及票票等值原則。國○黨籍不分區立法委員之當選，既以上開憲法增修條文及選罷法之規定為據，並無任何違憲違法之處。
　　(三)再者，全國不分區及僑居國外國民立法委員選舉之當選人，因政黨得票數不實，而足認有影響選舉結果之虞者，其他申請登記之政黨得提起當選無效之訴，固為選罷法第120條第2項所明定，惟所謂「得票數不實，而足認有影響選舉結果之虞者」，係指選舉機關辦理選舉，因計算或判定選票有效無效發生錯誤，在客觀上足以影響選舉結果之可能或危險者而言。諸如將其他政黨選票誤算另一政黨選票、無效票誤算為有效票、政黨總得票數統計有誤、政黨得票數與實際得票數不符、或將有效票誤計為無效票等情，足以影響應由何位候選人當選之選舉結果。查，系爭選舉國○黨得票為501萬0,801票，得票率為51.2322％，依憲法增修條文第4條及選罷法第67條第2項規定，計獲得20席全國不區立法委員，伊等依法當選，並經中選會公告在案。上訴人提起本件訴訟，若能證明伊等所屬政黨得票數不實，足以影響選舉結果之可能，則可獲得勝訴判決，故上訴人就伊等當選票數不實，足認有影響結果之虞情形，應負舉證責任。而伊等所屬國○黨之得票數，既為上訴人所不爭，上訴人又未能舉證證明伊等有當選無效情事，僅以臆測之見，空泛指摘現行法制違憲，而認伊等當選無效，難謂正當。
　　(四)另系爭選舉係依憲法增修條文第4條規定：「由獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨依得票比率選出之」，並依選罷法第67條第2項規定分配名額，自無違法可言。上訴人雖依選罷法第118條第2項規定提起本件選舉無效之訴，惟依上訴人主張之事實，中選會辦理系爭選舉，並無任何違背法令之處。又上訴人雖另依選罷法第120條第2項規定提起本件當選無效之訴，惟上訴人未舉證伊等所屬政黨有「所得票數不實」、「資格不符」或其他各款失權情事，其主張自難認為有理等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
　　四、被上訴人田○堇未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出聲明及陳述。
　　五、兩造不爭執事項：
　　(一)全國不分區及僑居國外國民選出立法委員依政黨名單投票選出，由獲得5％以上政黨選舉票之政黨依得票比率選出之。中選會於97年1月18日中選一字第0973100017號函公告系爭選舉之當選人名單，並於97年1月21日於中選會網站公告。當選人名單（34人）如下 ：
　　1.民○黨14人：陳○如（女）、蔡○瑯、涂○哲、邱○瑩（女）、柯○銘、黃○英（女）、王○男、薛○（女）、高○鵬、陳○（女）、余○道、翁○珠（女）、蔡○榮、田○堇（女）。
　　2.國○黨20人：被上訴人王○平、洪○柱（女）、曾○權、潘○剛（女）、邱○、鄭○玲（女）、陳○、張○耀、趙○雲（女）、李○進、廖○汝（女）、紀○棟、羅○蕾（女）、李○星（僑居國外國民）、郭○春（女）、劉○良、鄭○文（女）、帥○民、徐○萍（女）、陳○慧（女，遞補李○珠之名額）。
　　(二)因系爭選舉設有5％門檻，上訴人未獲分配任何席次。
　　(三)被上訴人中選會於97年1月12日辦理第七屆立法委員選舉，自由地區直轄市、縣市選出73人，自由地區平地原住民及山地原住民選出6人，全國不分區僑居國外國民選出34人，總計共113席。
　　(四)系爭選舉採「單一選區兩票制」，一票以區域（含原住民）候選人為投票對象，一票以政黨為投票對象，區域選出立法委員按應選名額劃分同額選舉區選出之，全國不分區及僑居國外國民選出立法委員依政黨名單投票選出，由獲得百分之5以上政黨選舉票之政黨依得票比率選出。
　　(五)被上訴人中選會於97年1月18日中選一字第0973100017號函公告國○黨於系爭選舉得票501萬0,801票，得票率為51.2322％，實際當選之區域及原住民立委共61人，全國不分區選舉立法委員當選人為20人，合計81人，占總當選人數71.68％。
　　(六)民○黨於系爭選舉得票361萬0,106票，得票率為36.9110％，實際當選之區域及原住民立法委員共13人，全國不分區選舉立法委員當選人為14人，合計27人，佔總當選人數23.89％。
　　(七)國○黨與民○黨於系爭選舉分別獲得政黨票51.2322％之得票率及36.9110％之得票率，合計得票率為88.1432％，共獲分配全國不分區選舉立法委員之全部席次（即34席），其中國○黨獲得20席，民○黨獲得14席，台○、新○、公○黨、制○聯盟、綠○、第○社會黨、紅○、客○黨、台灣農○黨在內之9個政黨，於全國不分區立法委員之選舉總共得票109萬1,139票，占總得票率11.16％，惟因各政黨未達百分之5之政黨選舉票門檻，致未獲分配任何全國不分區立法委員席次等事實，為兩造所不爭執（見本院卷(一)第171頁之筆錄及第156、157頁、第165頁、第166、167頁、第174頁之書狀），且有中央選舉委員會96年11月9日中選一字第0963100228號公告、97年1月18日中選一字第0973100017號公告、「第七屆立法委員選舉暨全國性公○投票第3案、第4案投票概況」、中選會網站公告之「各政黨推薦之區域候選人在各直轄市縣市得票情形」、「第3屆至第7屆區域及原住民立法委員選舉最大兩黨得票率比較簡表」、七屆立法委員全國不分區及僑居國外國民選舉公報節本影本、選舉資料庫網站第7屆立法委員選舉政黨得票概況（見原審卷第14頁至第24頁之公告、第25頁至第33頁之公告、第34頁至第37頁之資料、第221頁至第235頁之表格、第236頁至第249頁之表格、第312頁之公報、第323頁之網頁）可證，固堪信為真實。
　　六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年10月20日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷(一)第116、117頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下 ：
　　(一)關於憲法增修條文及公職人員選舉罷免法所規定之立法委員選舉制度，是否違反國民主權原則、憲法第129條平等選舉原則、第17條參政權保障、第14條之結社自由及第7條的平等權保障？經查 ：
　　1.按憲法增修條文第4條第1項規定：「立法院立法委員自第七屆起一百一十三人，任期四年，連選得連任，於每屆任滿前三個月內，依下列規定選出之，不受憲法第64條及第65條之限制：一、自由地區直轄市、縣市七十三人。每縣市至少一人。二、自由地區平地原住民及山地原住民各三人。三、全國不分區及僑居國外國民共三十四人。」同條第2項規定：「前項第一款依各直轄市、縣市人口比例分配，並按應選名額劃分同額選舉區選出之。第三款依政黨名單投票選舉之，由獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨依得票比率選出之，各政黨當選名單中，婦女不得低於二分之一。」又按公職人員選舉罷免法第67條第2項規定：「全國不分區及僑居國外國民立法委員選舉當選名額之分配，依下列規定：一、以各政黨得票數相加之和，除各該政黨得票數，求得各該政黨得票比率。二、以應選名額乘前款得票比率所得積數之整數，即為各政黨分配之當選名額；按政黨名單順位依序當選。三、依前款規定分配當選名額後，如有剩餘名額，應按各政黨分配當選名額後之剩餘數大小，依序分配剩餘名額。剩餘數相同時，以抽籤決定之。四、政黨登記之候選人名單人數少於應分配之當選名額時，視同缺額。五、各該政黨之得票比率未達百分之五以上者，不予分配當選名額；其得票數不列入第一款計算。六、第一款至第三款及前款小數點均算至小數點第四位，第五位以下四捨五入。」故我國立法院立法委員自第七屆起，係採「單一選區兩票制」，而所謂「單一選區兩票制」，乃係選民有兩張選票，同時對候選人及政黨投票，以反映不同性質的民意代表性，前者係基於區域性代表性之考量，後者係基於功能性及專業性之考量，亦即立法委員選舉部分名額由單一應選名額之小選區產生，其他部分名額則由政黨比例方式產生。又由於單一選區兩票制乃為「多數選舉制」與「比例選舉制」之折衷，故該制度之設計目的乃在擷取兩者之優點，去除兩者之缺點，並係朝向「票票等值之方向」努力。
　　此一制度使每一選民可投兩張票，一票投給單一選區之候選人，一票則直接投給政黨，因此有助於政黨政治之開展，雖兩票制容易產生分裂投票效應，及不利無黨籍人士參選之疑慮，然因候選人須有過半數選票始能當選，故賄選成本將大幅增加，故理論上不易發生賄選問題；且因一票選黨，黨員會因此較忠誠於政黨，而少掉個人化之取向，而有助於大黨之發展。就此而言，「單一選區兩票制」應較「多數選舉制」與「比例選舉制」更符合民主代表功能與統治功能。總之，關於各種立法委員之選舉制度，各有其利弊優缺，綜觀世界上任何一民主國家之人民參政權之選舉制度之設計，實難有面面俱到，完美無缺之選舉制度，而立法者於立法時於選舉制度之選擇，實有高度之政治性及政策形成性，苟無明顯抵觸憲法之立法精神，尚難謂憲法增修條文第4條第1項、第2項及公職人員選舉罷免法第67條第2項所規定之立法委員選舉制度有何違憲之處。
　　2.上訴人主張王○平等19人及李○珠（嗣由陳○慧遞補）所提名之國○黨，在97年1月21日舉行之中華民國第7屆立法委員選舉中，政黨得票率為51.2322％，依此比率應僅能獲分配58席（其計算式為：113 X 51.2322％≒58），由於國○黨實際當選之區域及原住民立委當選人已達61席（區域立法委員57席、原住民立法委員4席），故國○黨以不得再獲全國不分區立委席次之分配；又憲法增修條文第4條第1項、第2項及選罷法第67條第2項所規定之立法委員選舉制度設計使立法院席次之分配，無法忠實反映國民總意志，形成國民意志之扭曲，並壓縮小黨之生存空間云云。惟查，「單一選區兩票制」可區分為「並立制」與「聯立制」，所謂「並立式」兩票制，是指比例代表制的選票與區域代表制之選票分離並立，互不影響之謂，亦即以政黨的得票率分配比例代表之既訂名額，與政黨在區域選舉的當選席次無關，彼此不會發生排擠效應，採行的國家有日本、俄羅斯、義大利、南韓、立陶宛、烏克蘭、匈牙利，此制之優點乃在於因兩票票數為分別計算，所以選區與政黨比例席次分配明確，不致有排擠效應、超額當選的情形，健全政黨政治，政局較能保持穩定，可同時反映選民對政黨與候選人的支持偏好，而較有利大黨，卻不利小黨，是其缺點。「聯立式」兩票制，乃意指區域代表選票與政黨代表之選票具有相關聯之密切關係，原則上是以政黨選票比率作為國會之整體席次，先由各政黨當選之區域代表決定各政黨席次，若有不足，則由政黨所提出之不分區代表名單填補之，採行的國家有德國、委內瑞拉、紐西蘭、玻利維亞，此制的優點乃在於可明顯的得票得到適當的平衡與補償，並降低在單一選區中所造成小黨被封殺的「比例性偏差」之問題，而其缺點則為較易發生超額當選的情形，亦使得總席次為之增加，選民有分裂投票（split-tick voting）的情形，任何政黨之席次不易過半。而我國憲法增修條文第4條第1項、第2項及選罷免法第67條第2項所規定之立法委員選舉制度則係採取「並立制」，此為兩造所不爭執（見原審卷第175頁、本院卷(一)第174頁反面之書狀），如前所述，「並立式」兩票制是指比例代表制的選票與區域代表制之選票分離並立，互不影響之謂，亦即以政黨的得票率分配比例代表之既訂名額，與政黨在區域選舉的當選席次無關，彼此不會發生排擠效應；而「聯立式」兩票制，乃意指區域代表選票與政黨代表之選票具有相關聯之密切關係，原則上是以政黨選票比例作為國會之整體席次，先由各政黨當選之區域代表決定各政黨席次，若有不足，則由政黨所提出之不分區代表名單填補之，而我國關於立法委員之選舉制度既係採取「並立式」兩票制，則縱國○黨之政黨得票率為51.2322％，亦與比例代表制的選票無關；且防止國會中小黨林立，亦為「並立式」兩票制之特色及目的（詳如後述），此亦為「並立式」兩票制與「聯立式」兩票制之區分之一，是上訴人上開主張○係採取「聯立式」兩票制之立論，而未慮及我國係採取「並立式」兩票制之特色及立法目的，其所為之上開主張，容有誤會。
　　3.又上訴人主張憲法增修條文第4條第1項、第2項及選罷法第67條第2項所規定之立法委員選舉制度，違反國民主權原則、憲法第129條平等選舉原則、第17條參政權保障、第14條的結社自由及第7條的平等權保障云云。惟查：
　按司法院大法官釋字第499號解釋固為：「…國民大會為憲法所設置之機關，其具有之職權亦為憲法所賦予，基於修憲職權所制定之憲法增修條文與未經修改之憲法條文雖處於同等位階，惟憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者，如聽任修改條文予以變更，則憲法整體規範秩序將形同破毀，該修改之條文即失其應有之正當性。憲法條文中，諸如：第1條所樹立之民主共和國原則、第2條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則，具有本質之重要性，亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序，乃現行憲法賴以存立之基礎，凡憲法設置之機關均有遵守之義務。…」，亦即憲法增修條文雖與未經修改之憲法條文處於同等位階，然倘有違反憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者，則該增修條文及失其應有之正當性，亦即縱使為憲法增修條文，然倘有上開所指之情形亦非不得宣告其為違憲。
　　惟按司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權；法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之；憲法之解釋，由司法院為之，憲法第78條、第171條第2項及第173條分別有明文規定。又「憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理，此觀憲法第171條、第173條、第78條及第79條第二項規定甚明。又法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。…」（司法院大法官釋字第371號解釋參照），故上開大法官解釋已明白宣示，我國就係採集中式違憲審查，亦即法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，係由司法院大法官掌理，而普通法院法官僅得依據法律獨立審判，就抽象之法律並無違憲之審查權。是上訴人主張憲法增修條文第4條第1項、第2項及選罷法第67條第2項所規定之立法委員選舉制度有違憲之虞云云。惟揆諸上開說明，憲法增修條文第4條第1項、第2項及選罷法第67條第2項是否違憲，應係由司法院大法官掌理違憲之審查，普通法官並無違憲之審查權，故本院尚難就憲法增修條文第4條第1項、第2項及選罷法第67條第2項之規定，逕為違憲之審查，是上訴人上開主張，尚無足取。
　　(二)關於立法委員選舉制度是否為無效？若為無效，是否為法官審查之客體？經查：
　　1.按憲法第171條第1項規定，法律與憲法牴觸者無效。
　　且依上開司法院大法官釋字第499號解釋，憲法增修條文雖與未經修改之憲法條文處於同等位階，然倘有違反憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者，則該增修條文及失其應有之正當性，亦即縱使為憲法增修條文，然倘有上開所指之情形亦非不得宣告其為違憲。
　　2.承前所述，關於立法委員選舉制度係分別規定於憲法增修條文第4條第1項、第2項及選罷法第67條第2項，故該制度是否無效，則涉及上開憲法增修條文第4條第1項、第2項是否有違反憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎；以及公職人員選舉罷免法第67條第2項是否違憲，而上開條文是否違憲，既應由司法院大法官掌理違憲之審查，亦即上開條文是否違憲並非法官審查的客體，本院尚難逕為違憲之審查，遽為無效之認定。
　　(三)關於大法官解釋理由書有無法律上之拘束力？經查：
　　1.按司法院大法官釋字第185號解釋：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。行政法院62年判字第610號判例，與此不合部分應不予援用。」又按司法院大法官案件審理法第17條第1項規定，大法官決議之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之協同意見書或不同意見書，一併由司法院公布之，並通知本案聲請人及其關係人。是大法官解釋理由書為大法官解釋所必須附具之內容。
　　2.又參酌前大法官吳○亦曾論著：「…大法官釋憲採抽象的規範審查，所以解釋的效力與法規憲法訴願的判決相似，客觀上不以解釋文的拘束力為限，也包括旁論除外的解釋理由…」（憲法的解釋與適用，2003年4月初版，三○書局，吳○著--見本院卷第203、204頁），故大法官解釋之效力與法規憲法訴願的判決相似，亦即有法律上之拘束力，而此法律上之拘束力並不以解釋文的拘束力為限，亦包括旁論除外的解釋理由，足見大法官解釋理由書確有法律上之拘束力。
　　(四)關於立法委員選區（包含地域及全國不分區）及名額是否規定於憲法？經查：
　　1.按憲法第64條原規定：「立法院立法委員，依左列規定選出之：一、各省、各直轄市選出者，其人口在三百萬以下者五人，其人口超過三百萬者，每滿一百萬人增選一人。二、蒙古各盟旗選出者。三、西藏選出者。四、各民族在邊疆地區選出者。五、僑居國外之國民選出者。六、職業團體選出者。立法委員之選舉及前項第二款至第六款立法委員名額之分配，以法律定之。婦女在第一項各款之名額，以法律定之。」嗣於94年6月10修憲時於憲法增修條文第4條第1項規定：「立法院立法委員自第七屆起一百一十三人，任期四年，連選得連任，於每屆任滿前三個月內，依左列規定選出之，不受憲法第64條及第65條之限制：自由地區直轄市、縣市七十三人。每縣市至少一人。二、自由地區平地原住民及山地原住民各三人。三、全國不分區及僑居國外國民共三十四人。」，同條第2項規定：「前項第一款依各直轄市、縣市人口比例分配，並按應選名額劃分同額選舉區選出之。」，故憲法增修條文第4條第1項、第2項已規定立法委員席次減半為113人，立法委員選區劃分，及立法委員名額分配之大原則。
　　2.又按95年2月3日修正公布之選罷法第42條第1項規定，將立法委員之選舉區交由中選會劃分，並同時於同條第3項、第4項及第5項規定：「第一項立法委員選舉區之變更，中央選舉委員會應於立法委員任期屆滿一年八個月前，將選舉區變更案送經立法院同意後發布。」、「立法院對於前項選舉區變更案，應以直轄市、縣(市)為單位行使同意或否決。如經否決，中央選舉委員會應就否決之直轄市、縣(市)，參照立法院各黨團意見，修正選舉區變更案，並於否決之日起三十日內，重行提出。」、「立法院應於立法委員任期屆滿一年一個月前，對選舉區變更案完成同意，未能於期限內完成同意部分，由行政、立法兩院院長協商解決之。」而中選會另依上開憲法增修條文第4條及選罷法第42條之規定，訂定「第七屆立法委員直轄市縣市選舉區劃分原則」以規範並制訂立法委員選舉區重劃的細部規則。
　　3.另現行選罷法第35條第1項及第2項分別規定：「第35條立法委員選舉，其選舉區依下列規定：一、直轄市、縣(市)選出者，應選名額一人之縣(市)以其行政區域為選舉區；應選名額二人以上之直轄市、縣(市)，按應選名額在其行政區域內劃分同額之選舉區。二、全國不分區及僑居國外國民選出者，以全國為選舉區。三、平地原住民及山地原住民選出者，以平地原住民、山地原住民為選舉區。」、「前項第一款直轄市、縣(市)選舉區應選出名額之計算所依據之人口數，應扣除原住民人口數。」亦為現行立法委員選舉區之劃分之原則。
　　(五)關於選罷法第1項第5款所規定之「各該政黨之得票比率未達百分之5以上者不予分配當選名額」是否合憲？經查：
　　1.按選罷法第67條第1項第5款規定，全國不分區及僑居國外國民立法委員選舉當選名額之分配，各該政黨之得票比率未達百分之五以上者，不予分配當選名額；其得票數不列入第一款計算。亦即各該政黨之得票比率未達百分之5以上者，不予分配當選名額。此乃學說所謂之「門檻條款」，其主要目的乃係防止國會中小黨林立，增加國會議事效率。另參酌憲法增修條文第4條第2項規定：「前項…第三款依政黨名單投票選舉之，由獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨依得票比率選出之…」，足見上開選罷法第67條第1項第5款之規定，應係由憲法增修條文第4條第2項規定之授權而來，從而，選罷法第67條第1項第5款規定自無違反憲法增修條文第4條第2項規定憲法增修條文第4條第2項之規定。
　　2.惟上訴人猶主張選罷法第67條第1項第5款所規定之「各該政黨之得票比率未達百分之5以上者不予分配當選名額」，使政黨得票率未達5％之政黨無從獲分配全國不分區立法委員席次，致不分區立法委員席次分配無法反映國民意志，違反憲法第2條國民主權原則，同時扼殺小黨生存空間，並違反憲法第11條、第14條及第17條之對人民言論自由、結社自由及參政權之保障，應屬違憲云云。惟查，承前所述，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，係由司法院大法官掌理，而普通法院 　法官就抽象之法律並無違憲之審查權。是上訴人主張選罷法第67條第1項第5款所規定之「各該政黨之得票比例未達百分之5以上者不予分配當選名額」，應屬違憲云云，揆諸前揭說明，選罷法第67條第1項第5款是否違憲，應係由司法院大法官掌理違憲之審查，普通法官並無違憲之審查權，故本院尚難就選罷法第67條第1項第5款之規定，逕為違憲之審查，是上訴人前揭主張，尚無足取。
　　(六)關於本件有無選罷法第118條選舉無效之事由？有無同法第120條當選無效之適用？經查 ：
　　1.按選罷法第118條第2項規定，選舉委員會辦理全國不分區及僑居國外國民立法委員選舉違法，足以影響選舉結果，申請登記之政黨，得依前項規定提起選舉無效之訴。又按選罷法第120條第2項規定，全國不分區及僑居國外國民立法委員選舉之當選人，因政黨得票數不實，而足認有影響選舉結果之虞，或有前項第二款、第三款所列情事之一者，其他申請登記之政黨得依前項規定提起當選無效之訴。而所謂「政黨得票數不實」，應係指選務機關就選票有無效之判定，或選票數之計算，發生錯誤，致與政黨實際所得之票數不符而言；又所謂「足認有影響選舉結果之虞者」，因該不實之政黨得票數，於客觀上有足以影響選舉可能而言。
　　2.上訴人主張系爭選舉所適用之憲法增修條文第4條第1項、第2項及選罷法第67條第1項、第2項之規定違反憲法第2條國民主權原則、第129條平等選舉票票等值原則，並侵害人民受憲法保障之參政權（憲法第17條）、結社自由（憲法第14條）及平等權（憲法第7條），足以影響選舉結果；而選罷法第118條第2項所規定之「違法」，應包含違反「憲法」之情形在內，故系爭選舉自該當選罷法第118條第2項規定之選舉無效事由，應屬無效云云。惟查，承前所述，本院並無權就抽象之法律為違憲之審查，是上訴人所主張之上開憲法增修條文第4條第1項、第2項及選罷法第67條第1項、第2項之規定係屬違憲，殊無足採，自難逕認有何違反憲法可言。而上訴人既無法舉證系爭選舉確構成選罷法第118條第2項所規定之違法事由，尚難遽為有利上訴人之認定，是上訴人主張系爭選舉有選罷法第118條第2項所規定之選舉無效之事由，自無可取。
　　3.又上訴人主張依憲法第2條國民主權原則及第129條之選舉平等原則，政黨分配總席次應反映政黨票總得票率。
　　又國○黨於系爭選舉中，政黨得票率為51.2322％，依此政黨得票率計算，國○黨於系爭選舉應獲分配之合理總席次為58席，而由於該黨實際所當選之區域及原住民立法委員當選人已達61席，則依上開政黨分配總席次應反映政黨票總得票率之原則，國○黨不得再獲全國不分區立法委員席次，詎國○黨卻仍獲分配20席不分區立法委員席次，故系爭選舉已破壞政黨席次分配結果之正確甚明核其情形已該當於、或至少可類推適用選罷法第120條第2項規定之「政黨得票數不實，而足認有影響選舉結果之虞」，而有當選無效事由云云。惟查，我國憲法增修條文第4條第1項、第2項及選罷法第67條第2項所規定之立法委員選舉制度係採取「並立制」兩票制，而「並立式」兩票制是指比例代表制的選票與區域代表制之選票分離並立，互不影響之謂，亦即以政黨的得票率分配比例代表之既訂名額，與政黨在區域選舉的當選席次無關，彼此不會發生排擠效應，故縱中國國○黨之政黨得票率為51.2322％，亦與比例代表制的選票無關，尚不得將比例代表制的選票與區域代表制之選票混為一談；況如前所述，上訴人前開關於全國不分區立法委員席次之計算尚與我國係採取「並立式」兩票制之制度設計相悖，實難以該計算方式而遽認政黨得票數有何不實之處。又雖上訴人主張上開情形可類推適用公職人員選舉罷免法第120條第2項規定之「政黨得票數不實，而足認有影響選舉結果之虞」云云。惟系爭選舉關於立法委員席次之計算乃係依據憲法增修條文第4條第1項、第2項及選罷法第67條第2項所規定之立法委員選舉制度，且兩造亦就各該政黨之政黨得票率並不爭執，而系爭選舉之各黨之立委席次之計算既係依法計算所得，尚難認選罷法第120條第2項之規定關於此部分有何立法漏洞可言，自無從類推適用該規定，是上訴人主張系爭選舉有當選無效事由，尚無足取。
　　4.另上訴人主張中選會以上訴人申請登記之政黨未達百分之5政黨得票門檻為由，而完全不分配全國不分區立法委員之席次（34席），將所有不分區席次分配予國○黨及民○黨之不分區立法委員候選人，該當選罷法第120條第2項規定「政黨得票數不實，而足認有影響選舉結果之虞」，故應認帥○民等4人當選無效云云。惟查，本院既尚難遽認選罷法第67條第1項第5款所規定之「各該政黨之得票比率未達百分之5以上者不予分配當選名額」係屬違憲，則中選會依該規定將上訴人申請登記之政黨以未達百分之5政黨得票門檻為由，而完全不分配全國不分區立法委員之席次，且將所有不分區席次分配予國○黨及民○黨之不分區立法委員候選人，自屬有據，自無得票數不實之可言。是上訴人猶指摘選罷法第67條第1項第5款所規定之「各該政黨之得票比率未達百分之5以上者不予分配當選名額」係屬違憲，依此規定所計算而分配全國不分區立法委員之席次，有「政黨得票數不實，而足認有影響選舉結果之虞」云云，殊無足取。
　　(七)關於94年憲法增修條文的修訂程序是違憲？經查：
　　1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院17年上字第917號判例參照）。
　　2.上訴人主張第7屆立法委員所採許之選舉制度，係於94年修憲時所修訂，議決該次修憲之任務型國大選舉，當時總選舉人數為1,675萬867人，總投票人數391萬3,338人，總投票率只有23.36％，由23.36％的少數選民投票決定憲法修改與選制變更，顯然缺少民主正當性，其瑕疵明顯而重大，自屬無效云云。惟查，關於憲法增修條文即第7次憲法增修條文之制訂，係於93年8月23日由立法院行使修憲提案權，三讀表決通過，決議正式提出憲法增修條文修正案，並依據憲法增修條文第1條之規定，經公告半年，依比例代表，於94年5月14日選舉產生300位國民大會代表，同年5月20日立法院三讀通過「國民大會職權行使法」，作為國民大會行使職權之法源依據（參照正修學報，第19期，95年，我國第七次修憲修增訂內容之析論，第217頁，周昭彰著）；又於94年8月23日第5屆立法院第五會期第一次臨時會通過憲法修正案；嗣於94年4月24日第三屆國民大會第5次會議第5次大會複決通過立法院所提憲法增修條文修正案，而於94年6月10日以總通華總一義字第09400087551號令修正公布第1、2、4、5、8條條文；並增訂第12條條文（中華民國修憲史，第450頁參照）。上訴人雖猶主張94年憲法增修條文修訂程序違憲，惟迄未舉證以實其說，僅空言其制訂程序瑕疵明顯而重大，實難逕為有利上訴人之認定，是上訴人之主張，實無足取。
　　七、綜上所述，上訴人依據依憲法第2條、第7條、第17條、第14條、憲法第129條及第7條及選罷法第118條第2項、第120條第2項，先位聲明請求判決中選會所舉辦之系爭選舉無效，非屬正當，即屬不應准許。另上訴人依據選罷法第118條第2項及120條第2項規定，第一備位聲明，請求判決王○平等19人於系爭選舉當選無效；第二備位聲明，請求判決帥○民等3人於系爭選舉當選無效，均非屬正當，亦屬不應准許。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。
　　上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。關於上訴人追加第一備位聲明為：請求判決陳○慧於系爭選舉之當選無效；第二備位聲明為：請求判決陳○慧於系爭選舉當選無效，亦非屬正當，應駁回追加之訴。
　　八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
　　九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
　　中華民國98年6月19日
　　民事第七庭審判長 　法官鄭三源 　法官呂太郎 　法官王聖惠
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國98年6月19日
　　書記官廖月女
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

98-6【裁判字號】臺灣高等法院98年度抗字第858號裁定【裁判日期】民國98年06月02日


【案由摘要】訴之追加及變更【相關法規】民事訴訟法第255條（98.01.21）
【裁判要旨】於判斷原訴是否有理時，當然須就系爭報導是否構成侵權行為，自須就系爭報導是否針對可受公評之公眾議題發表言論、是否經合理之訪問查證，而在無明顯理由足以懷疑其真實性下所為之事實為調查及認定，當事人於原訴所主張之事實及證據資料，於追加及變更之訴亦得利用之；又因相對人就此部分已為陳述，該追加及變更之訴，非但無害於其程序權之保障，反可助益於利用同一程序解決當事人間之同一紛爭。
【裁判法院】臺灣高等法院

【臺灣高等法院民事裁定】98年度抗字第858號


【抗告人】亞洲水泥股份有限公司
【兼法定代理人】甲○○
【代理人】陳信瑩律師　楊政憲律師　楊舜麟律師
　　上列抗告人因與相對人香港商壹傳媒出版有限公司台灣分公司、丁○○、丙○○、乙○○間損害賠償事件所為訴之變更及追加，對於中華民國98年3月27日臺灣士林地方法院96年度重訴字第361號裁定提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄。
【理由】
　　一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471號、95年度台上字第1573號、91年度台抗字第552號裁判要旨參照）。
　　二、本件抗告人主張略以：抗告人亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥公司）提起原訴後，嗣追加抗告人甲○○為原告而變更訴之聲明，係緣於相對人等人於民國96年5月31日所發行之壹週刊第314期，除刊登多幅照片侵害抗告人甲○○之肖像權外，並以不實之報導（下稱系爭報導），致抗告人之社會形象及聲譽受有重大損害，因此所追加及變更之訴，與亞泥公司原起訴之原因事實，均係因相對人等人以壹週刊第314期不實報導而侵害人格權益，自應准許抗告人為訴之追加；又相對人已就追加及變更之訴為完整之陳述及訴訟防禦，故准許本件訴之追加及變更並無損於被告防禦或訴訟終結，詎原裁定遽以抗告人追加之訴與原訴之基礎事實並非同一，如准予訴之追加及變更，將妨害相對人之防禦及訴訟終結為由，而裁定駁回抗告人追加及變更之訴，是原裁定之認事用法顯有違誤，應予廢棄改判等語。經查 ：
　　1.亞泥公司原起訴訴之聲明為：「一、被告等（指相對人，下同）應連帶給付原告（指亞泥公司）新台幣（下同）5,000萬元，及自起訴狀繕本送達被告等之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告等應連帶將如附件所示內容之「道歉啟事」，以14號字體及全版之篇幅刊登於最新一期之「壹週刊」，及以14號字體及半版之篇幅（寬26公分，長35.5公分）連續3天刊登於聯合報、中國時報、經濟日報與工商時報之全國版頭版。…」（見原法院重訴字第361號卷(一)第6頁之起訴狀）。嗣於97年9月3日追加抗告人甲○○為原告而變更訴之聲明為：「一、被告（指相對人，下同）應連帶給付原告亞泥公司及原告甲○○各3,000萬元及2,000萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二、被告應連帶將如附件二所示內容之「道歉啟事」，以14號字體及全版之篇幅刊登於最新一期之「壹週刊」，以及14號字體及半版之篇幅（寬26公分、長35.5公分）連續3天刊登於聯合報、中國時報、經濟日報及工商時報之全國版頭版。…」（見原法院重訴字第361號卷(二)第121頁之書狀）。
　　2.又抗告人訴之追加及變更固經相對人表示不同意（見原法院重訴字第361號卷(二)第6頁、第139頁之筆錄第44、45頁、第93頁、第177、178頁之書狀），惟參酌亞泥公司原訴之原因事實為系爭報導以抗告人甲○○之照片為封面，並以不實之標題及內文為報導，致亞泥公司之社會形象及聲譽受有重大損害（見原法院重訴字第361號卷(一)第7頁之起訴狀）；而抗告人追加及變更之訴其原因事實，亦係以系爭報導以抗告人甲○○之照片為封面，並以不實之標題及內文為報導，致抗告人甲○○之肖像權及名譽受有損害（見原法院重訴字第361號卷(二)第9頁至第17頁之書狀），與原訴請求之原因事實，經核有社會事實上之共通性及關聯性。
　　3.另參以原訴之主要爭點為：就系爭報導相對人是否已盡合理查證義務？就系爭報導相對人是否善意？是否逾越評論必要之範圍？相對人乙○○是否為侵權行為人？（見原法院重訴字第361號卷(二)第248頁之判決書）；另追加及變更之訴其主要之爭點，亦應係關於系爭報導是否已盡合理查證義務及相對人就系爭報導是否善意；以及相對人乙○○是否為侵權行為人（見原法院重訴字第361號卷(二)第9頁至第17頁之書狀），足見原訴與追加及變更之訴其主要爭點有其共同性。
　　4.再者，於判斷原訴是否有理時，當然須就系爭報導是否構成侵權行為，自須就系爭報導是否針對可受公評之公眾議題發表言論、是否經合理之訪問查證，而在無明顯理由足以懷疑其真實性下所為之事實為調查及認定，當事人於原訴所主張之事實及證據資料，於追加及變更之訴亦得利用之；又因相對人就此部分已為陳述，該追加及變更之訴，非但無害於其程序權之保障，反可助益於利用同一程序解決當事人間之同一紛爭。
　　5.準此，抗告人於原法院所為之訴之追加及變更，因與原訴請求之基礎事實同一，為避免重複審理，進而為統一解決紛爭，以符合訴訟經濟，自應予以准許。原法院疏未注意及此，而以追加及變更之訴其請求之基礎事實並非同一，且將妨礙相對人之防禦及訴訟之終結為由，而駁回抗告人追加及變更之訴，自有未洽。是本件應由本院廢棄原裁定。
　　三、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
　　中華民國98年6月2日
　　民事第七庭審判長法官鄭三源 　法官邱琦 　法官王聖惠
　　正本係照原本作成。
　　本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。
　　並繳納再抗告費新台幣1,000元。
　　中華民國98年6月2日
　　書記官廖月女
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

98-7【裁判字號】臺灣高等法院97年度上易字第716號判決【裁判日期】民國98年03月17日


【案由摘要】損害賠償【相關法規】期貨交易法第3條（91.06.12）
【裁判要旨】「外幣保證金交易」為以小搏大之金融產品，一般投資人僅須存入一定成數之保證金，即可擴大交易額度，利用匯率升貶機會，從事低買高賣或高賣低買之交易，以賺取匯率價差，進出口商亦可利用外幣間之保證金交易，抵銷外幣間或新臺幣升貶所產生之匯率風險。實際上，客戶係利用在銀行所存放之外幣作為保證金，使相對人得以確認其履行交割所可能產生之虧損，從而維持一定比例之保證金數額，即為此一交易制度之重要條件。
　　相對人可隨時應客戶請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般係在當日或到期前，以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，所交割之盈虧亦為計算上之差價，並非交易商品所需的總值。如以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外幣保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有（1）以保證金交易；（2）未來期間履行特性；（3）每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第3條第1項第4款所稱「槓桿保證金契約」之要件，自應受期貨交易法之規範。

【臺灣高等法院民事判決】97年度上易字第716號


【上訴人】甲○○
【訴訟代理人】鍾周亮律師
【被上訴人】乙○○○○○○丙○○
【共同訴訟代理人】胡坤佑律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年4月9日臺灣臺北地方法院96年度訴字第1785號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴及追加之訴均駁回。
　　第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、程序方面：
　　(一)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限；又未於準備程序主張之事項，除有不甚延滯訴訟者，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第255條第1項第3款、第276條第1項第2款分別定有明文。
　　(二)上訴人雖於本院言詞辯論程序時，始追加主張民法第184條第1項前段規定為請求權基礎，復追加主張縱使上訴人之請求權消滅時效已完成，仍得依民法第197條第2項規定為請求等語。惟上訴人於民國96年1月24日向原審起訴時，原即本於民法第179條規定為請求，主張被上訴人違反期貨交易法之規定，致上訴人受有損害；嗣於96年7月24日始變更其請求權基礎為民法第184條第2項規定，復於97年3月11日追加主張民法第184條第1項後段，有起訴狀、準備書狀、言詞辯論意旨狀在卷可稽（見原審卷第3至5、92至96、203至213頁）。則上訴人於原審既已就不當得利為陳述，嗣於本院提出民法第184條第1項前段、第197條第2項規定，並主張被上訴人明知不得從事非法居間行為，與原主張被上訴人違反期貨交易法而獲有不當得利之原因基礎事實同一，且不甚延滯訴訟，業據上訴人釋明，是依上說明，應予准許，併予敘明。
　　二、本件上訴人主張：被上訴人乙○○○○○○（下稱陳茂麗），與訴外人澳門利基金融集團（TOPWORTH INVESTMENTS「MACAU」LTD，下稱澳門利基集團）合作，聘僱業務副理即被上訴人丙○○，在臺招攬客戶與澳門利基集團簽約。上訴人於民國89年7月14日與渠等共同簽署委任協議書（下稱系爭協議書），由上訴人將投資金額以匯款方式匯入被上訴人指定國外銀行帳戶作為外幣保證金，並由澳門利基集團在國際金融市場從事不同幣別間外幣保證金交易。上訴人因此先後於89年7月14日、89年7月21日分別將美金（下同）2萬元、3萬元投資款，匯入被上訴人指定國外盧森堡銀行帳戶，交由被上訴人在外匯市場從事不同幣別間外幣買賣交易。惟被上訴人上開行為係未經主管機關許可、擅自經營期貨經理、顧問事業之行為，因違反期貨交易法第112條規定，業經刑事法院判決有罪在案，顯見被上訴人有故意以背於善良風俗之方法及違反期貨交易法等保護他人之法律。但被上訴人僅於90年2月26日返還部分投資款1萬6,695.66元，致上訴人迄今仍受有損害3萬3,305元（50,000－16,695.66＝33,304.34）。又上訴人係於95年5月間刑事案件審理時，始知悉受有損害及被上訴人上開不法行為，故上訴人之請求並未罹於消滅時效。爰依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項前段、第197條第2項規定，請求被上訴人連帶給付上訴人3萬3,305元本息等語。惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應連帶給付上訴人3萬3,305元及自起訴狀繕本送達之翌日即96年2月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
　　三、被上訴人則以：
　　(一)期貨交易法係專為健全發展我國期貨市場，以及維護我國期貨交易秩序之目的而制定，並非為保護在國外投資買賣現貨或期貨交易之人而制定，亦非所謂保護他人之法律。被上訴人雖因違反期貨交易法第112條第5款規定而受刑之宣告，但與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，並未違背公序良俗。況澳門利基集團，在國外確為合法經營現貨金融商品之交易商及投資顧問服務業，且於受領上訴人之投資款後，確為上訴人在國際市場下單從事現貨外幣保證金交易，故被上訴人雖從事國外投資引介之居間行為，但並非加害行為。上訴人因在國外委託投資交易所生預期風險及虧損，與被上訴人之居間行為間並無因果關係，上訴人應自行承擔。至於證券投資人及期貨交易人保護法，於92年1月1日始公布施行，並無適用於本件之餘地。
　　(二)再上訴人前於89年12月間即前往內政部警政署刑事警察局偵七隊一組製作報案筆錄稱：「……於89年7月間由富利行副理丙○○介紹、慫恿我投資外匯保證金交易，已虧損美元2萬9千元，餘額美元2萬元是否能出金，尚不得而知；我認為富利行是藉用外匯保證金交易的遊戲，專門向人詐取財物；我要控告丙○○、盧秀芬二人和富利行涉嫌詐欺罪嫌……」等語，復於92年2月13日原法院刑事庭公開審判時，陳述其參與外匯保證金交易經過情形，足證上訴人於89年12月至92年2月間即已知悉所受損害及賠償義務人，迄至上訴人起訴為本件請求時，依民法第197條第1項規定，其損害賠償請求權已罹於時效而消滅，被上訴人自得拒絕給付等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
　　四、兩造不爭執之事實：
　　(一)被上訴人與訴外人澳門利基集團合作，在台灣招攬上訴人及不特定社會大眾與澳門利基集團簽訂契約，從事現貨外匯保證金交易之期貨交易業務。上訴人嗣於89年7月14日經由被上訴人居間仲介，而與澳門利基集團簽訂委任協議書，由上訴人將投資金額以匯款方式匯入澳門利基集團之國外銀行帳戶，以投資外幣保證金，並由上訴人委託澳門利基集團全權決定在外匯市場從事不同幣別間之外幣保證金交易，有系爭協議書影本在卷可稽（見原審卷第6至7頁）。
　　(二)上訴人基於系爭協議書之約定，先後於89年7月14日、89年7月21日分別匯出2萬元及3萬元投資款予被上訴人指定之帳戶，嗣後被上訴人匯還上訴人1萬6,695元，有臺中商業銀行匯款單、大眾商業銀行美元活期存款存摺等影本附卷可按（見原審卷第8至9、24至25頁）。
　　(三)上訴人因被上訴人之媒介居間而從事國外投資，受有3萬3,305元之損害。
　　五、兩造爭執要點為：
　　(一)被上訴人是否因違反期貨交易法，致上訴人受有損害？(二)上訴人得否請求被上訴人連帶賠償損害或返還不當得利？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
　　(一)被上訴人是否因違反期貨交易法，致上訴人受有損害？1.按期貨交易法第1條規定：「為健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序，特製定本法。」第63條第2款、第3款則規定，期貨商之負責人、業務員或其他從業人員，不得對期貨交易人作獲利之保證；不得與期貨交易人約定分享利益或共同承擔損失。第66條第1項復規定：「期貨商不得僱用非業務員接受期貨交易人委託進行期貨交易事宜」。第73條第1項前段亦規定：「期貨商不得接受全權委託代為決定種類、數量、價格之期貨交易。」又依財政部證券暨期貨管理委員會87年1月5日87台財證5字第92570號函釋，期貨公司及其受僱人不得作為客戶全權委託之受託人。則據此足見期貨交易法之立法目的，並非專為維護證券交易市場秩序之社會法益，同時並保護投資者個人權益，自為民法第184條第2項所規定「保護他人法律」之範疇。
　　2.次按「外幣保證金交易」為以小搏大之金融產品，一般投資人僅須存入一定成數之保證金，即可擴大交易額度，利用匯率升貶機會，從事低買高賣或高賣低買之交易，以賺取匯率價差，進出口商亦可利用外幣間之保證金交易，抵銷外幣間或新臺幣升貶所產生之匯率風險。實際上，客戶係利用在銀行所存放之外幣作為保證金，使相對人得以確認其履行交割所可能產生之虧損，從而維持一定比例之保證金數額，即為此一交易制度之重要條件。相對人可隨時應客戶請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般係在當日或到期前，以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，所交割之盈虧亦為計算上之差價，並非交易商品所需的總值。如以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外幣保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有(1)以保證金交易；(2)未來期間履行特性；(3)每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第3條第1項第4款所稱「槓桿保證金契約」之要件，自應受期貨交易法之規範。
　　3.經查本件被上訴人所從事交易情形為：(1)客戶應先依合約規定，於澳門利基集團所指定之銀行存入最低保證金，方可開始交易，並由澳門利基集團依客戶或其代理人指示執行現貨外匯交易。(2)交易客體包括各種現貨外幣買賣，並以美金二千元為一個投資單位（即「一口」），又因以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金，以維持交易之進行，未補足保證金時，澳門利基集團有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉。(3)澳門利基集團可依實際交易數額，依約收取傭金。(4)約定由客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，被上訴人得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，有系爭協議書影本可稽。是以本件投資人與澳門利基集團簽約從事之交易，縱稱為「現貨」金融商品交易，然其實質仍屬期貨交易法第3條第1項第4款所稱之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，自應受期貨交易法之規範（參見財政部證券暨期貨管理委員會91年6月17日台財證字第0910132346號函亦同此認定，見本院卷第140-142頁）。
　　4.又參照期貨交易法第82條關於其他期貨服務事業之立法說明，行政院意見謂：「係指期貨資訊提供者，有關其他服務事業規範之範圍，擬於施行細則中規定」。惟同條第3項則規定：「期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之」。是以該條立法之初，行政院雖於立法理由中說明，擬於施行細則中規範其他服務事業之範圍，但其後86年11月11日公布之期貨交易法施行細則並未就此為細部規範，然主管機關若依同法第82條第3項之授權立法規定，另於相關法規命令中為適當規定，應與法律明確性原則無違。而主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（現為行政院金融監督管理委員會）為健全期貨交易市場，乃於86年10月28日依期貨交易法第82條第3項規定，發布「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」，明定「期貨交易輔助人」屬其他期貨服務事業，且規定僅證券經紀商得申請為期貨交易輔助人。又依上開管理規則第3條規定，期貨交易輔助人從事業務之範圍，包括招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。同條第2項並規定，證券經紀商（須未兼營期貨經紀業務）申請經營期貨交易輔助業務，須以證券暨期貨管理委員會核准之期貨業務為限。客戶與期貨商簽訂之外匯保證金契約，如具有「以保證金交易」、「未來期間履約特性」及「每日結算損益」之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，則符合期貨交易法第3條第1項第4款所定「槓桿保證金契約」之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項之豁免適用外，應受期貨交易法之規範，並經行政院金融監督管理委員會於96年8月6日以金管證七字第0960041480號函示明確（見本院卷第143至144頁）。又所謂「期貨信託事業」係指募集信託基金發行受益憑證，並運用信託基金從事期貨交易之謂。 「期貨經理事業」係指接受特定人委託，代特定人全權操作期貨交易業務。「期貨顧問事業」期貨交易法並無定義或相關規定，舉凡以提供場所、設備，對期貨交易提供研究意見、發行有關交易之出版品、舉辦期貨交易相關講習及提供相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析），供客戶自行下單交易之業務均屬之。「其他期貨服務事業」則係指上開期貨信託、經理、顧問事業以外之期貨服務業務，目前實務上係將證券商兼營期貨輔助業務視為其他期貨服務事業之一種。
　　5.而本件被上訴人陳茂麗僱用被上訴人丙○○於任職該商號期間，違反期貨交易法第82條第1項規定，未經主管機關之許可並發給許可證照，卻受期貨商澳門利基集團之委任而招攬上訴人從事外幣保證金期貨交易，並代理澳門利基集團接受上訴人開戶，進而接受上訴人期貨交易之委託，並交付澳門利基集團執行；陳茂麗每月則自澳門利基集團獲取新台幣10萬元之仲介服務費，並按每投資單位（即每口美金2,000元）交易以新台幣800元計算之傭金。從而依上說明，被上訴人所從事者，為未經許可擅自經營期貨交易輔助業務即期貨交易法第82條第1項規定之「其他期貨服務事業」，應依同法第112條第5款規定處罰。且陳茂麗業經本院刑事庭判處有期徒刑8月、減為4月確定，丙○○亦經本院判處有期徒刑3月、緩刑2年確定，有本院95年度上訴字第2599號、96年度96度上更(一)字第447號、最高法院97年度台上字第4823號刑事判決影本在卷可稽（見原審卷第97至111頁、本院卷第72至87頁）。是據此足證被上訴人顯然違反上開保護他人之法律。
　　6.從而被上訴人違反期貨交易法第82條第1項規定，未經主管機關許可並發給許可證照，卻招攬上訴人從事外幣保證金期貨交易，且上訴人確實因被上訴人之媒介居間而從事國外投資，並受有美金3萬3,305元之損害，為兩造所不爭執，則被上訴人從事國外投資之媒介居間業務，與上訴人所受損害間自有相當因果關係。被上訴人雖辯稱：上訴人應自負交易所生預期風險及虧損云云。惟期貨交易法既就從事期貨交易輔助業務加以特別規範，即在於避免投資人遭受鉅額虧損，以維持期貨交易秩序。被上訴人此部分所辯，並不可採。是上訴人主張被上訴人應依民法第184條第2項規定負損害賠償責任，固屬有據。
　　(二)上訴人得否請求被上訴人連帶賠償損害或返還不當得利？
　　1.侵權責任部分：
　　(1)按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。
　　(2)關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判例意旨參照）。經查上訴人前於89年12月間，即前往內政部警政署刑事警察局偵七隊一組製作報案筆錄，據其陳稱：「……於89年7月間由富利行副理丙○○介紹、慫恿我投資外匯保證金交易，已虧損美元2萬9千元，餘額美元2萬元是否能出金，尚不得而知；我認為富利行是藉用外匯保證金交易的遊戲，專門向人詐取財物；我要控告丙○○、盧秀芬二人和富利行涉嫌詐欺罪嫌……」等語，復於92年2月13日原法院刑事庭公開審判時，陳述其參與外匯保證金交易經過情形，有警詢筆錄、影本在卷可稽（見原審卷第159至165頁）。是據此足證上訴人至遲於89年12月間，即已知悉侵權行為人及侵權行為之事實，卻遲至96年1月24日始提起本件訴訟，有民事起訴狀上所示原審收狀戳可稽（見原審卷第3頁）。則依照前述說明，上訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，業已罹於時效。
　　縱上訴人另依民法第184條第1項前段、後段規定為請求，其消滅時效亦已完成，仍不得為請求。故上訴人雖主張其於95年5月間，本件刑事案件審理時，方知悉受有損害及被上訴人上開不法行為云云，即屬無據。
　　2.不當得利部分：按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項固有明文。惟該項規定，僅於損害賠償義務人因侵權行為而受利益，致被害人蒙受損害時，始有適用。經查陳茂麗每月固然自澳門利基集團獲取新台幣10萬元之仲介服務費，並按每投資單位（即每口美金2,000元）交易以新台幣800元計算之傭金。惟該等服務費與傭金，就其權益歸屬內容而言，係澳門利基集團委任陳茂麗招攬客戶所給付之報酬，衡情陳茂麗當然具有保有該等給付之正當性。蓋陳茂麗雖違反期貨交易法第82條第1項規定，未經主管機關之許可並發給許可證照，而招攬上訴人從事外幣保證金期貨交易；但陳茂麗並未因違反法秩序所定權益歸屬而取得其利益，亦即依該等委任報酬之內容觀察，本即非歸屬於上訴人所有，故陳茂麗取得該等報酬，並非取得應歸屬於上訴人之權益，自非侵害上訴人權益歸屬範疇所得。且上開情形，亦不因被上訴人係故意不法侵害上訴人之權利、或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人而不同。因此上訴人主張被上訴人受有上開服務費與傭金之利益，致上訴人受有損害，其追加之訴，亦屬無據。
　　六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項前段、第197條第2項規定，請求被上訴人連帶給付上訴人3萬3,305元本息，為無理由，不應准許，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。其追加之訴亦非正當，並予駁回。
　　七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
　　八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國98年3月17日
　　民事第七庭審判長法官鄭三源 　法官王聖惠 　法官邱琦
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國98年3月17日
　　書記官廖艷莉
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

98-8【裁判字號】臺灣高等法院98年度抗字第279號裁定【裁判日期】民國98年03月05日


【案由摘要】提存異議【相關法規】提存法第9條（96.12.12）
【裁判要旨】提存法第9條規定，提存書應記載提存人之住居所、提存金額、提存原因、提存物受取人，及提存物如應為對待給付時，並應記載其對待給付之標的或其所附要件。又提存乃債務人將其應為之給付，提存於國家設置提存所，以代清償或達到法律上某一目的之行為，其性質屬於非訟程序，而非判斷私法上權利義務訴訟程序，故提存所就具體提存事件僅得依提存法及其施行細則之規定為形式上審查，至當事人有關實體事項之爭執，應由當事人另行以訴訟方式謀求解決，提存所並無審查權限。（與本件相同法律見解之案號：臺灣高等法院88年度抗字第2660號、臺灣高等法院102年度上字第154號）

【臺灣高等法院民事裁定】98年度抗字第279號


【抗告人】甲○○
　　抗告人因與相對人乙○○等27人間提存異議事件，對中華民國97年12月5日臺灣士林地方法院97年度聲字第1681號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
　　抗告程序費用由抗告人負擔。
【理由】
　　一、聲明異議及抗告意旨略以：相對人於民國97年11月6日以抗告人遲延受領兩造共有坐落桃園縣○○市○○段805、805-3地號等土地之地上權地租為由，為抗告人提存新台幣（下同）8943元，經原法院提存所以97年度存字第2084號處分准予提存在案。惟相對人逕將兩造共有之土地設定地上權予他人，顯悖土地法第34條之1等規定，爰依提存法第24條規定聲明異議，詎遭原裁定駁回，為此提起抗告等語。
　　二、原裁定以：相對人聲請為抗告人清償提存，係符合提存法第9條及其施行細則第3條規定，原法院提存所准其聲請，於法相合。抗告人所執異議理由均屬系爭地上權是否存在等關乎實體事項之爭執，應由抗告人另行訴訟解決，要非提存所所得審究。抗告人聲明異議，於法不合，應予駁回等語。
　　三、按債權人受領遲延，清償人得將其給付物，為債權人提存之：又提存書應記載提存人之住居所、提存金額、提存原因、提存物受取人，及提存物如應為對待給付時，並應記載其對待給付之標的或其所附要件，此觀民法第326條、提存法第9條之規定甚明。又按，提存乃債務人將其應為之給付，提存於國家設置之提存所，以代清償或達到法律上某一目的之行為，其性質屬於非訟程序，而非判斷私法上權利義務之訴訟程序，故提存所就具體提存事件僅得依提存法及其施行細則之規定為形式上審查，至當事人有關實體事項之爭執，應由當事人另行以訴訟方式謀求解決，提存所並無審查權限。
　　四、經查，本件相對人係為給付抗告人地上權地租而提存，自屬清償提存，相對人並於提存書載明受取人即抗告人受領遲延之意旨。原法院提存所准予提存之處分，洵無不當。而抗告人就本件提存聲明異議理由，係認相對人將兩造共有土地設定地上權予他人，有悖土地法第34條之1等規定，影響抗告人權益云云。惟此乃兩造權利義務之實體爭執，依上開說明，應由抗告人另行以訴訟方式解決，非屬提存所得以審查認定之範圍，亦非本件抗告程序所得審究。抗告人對之聲明異議，非有理由，原裁定駁回其異議，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
　　五、據上論結，本件抗告為無理由，依提存法第26條、民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國98年3月5日
　　民事第一庭審判長法官張耀彩 　法官林金吾 　法官盧彥如
　　正本係照原本作成。
　　不得再抗告。
　　中華民國98年3月6日
　　書記官鄭兆璋
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

回索引〉〉

98-9【裁判字號】臺灣臺中地方法院97年度簡上字第109號判決【裁判日期】民國98年01月16日


【案由摘要】回復原狀【相關法規】民法第767、811條（91.06.26）
【裁判要旨】動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權；又喪失權利而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償金。民法第811條、第816條固有規定。惟若該「附合」於不動產之動產，係出於未得不動產所有權人同意之他人強制性行為時，表面上不動產所有權人雖因他人之行為而增加其所有之不動產成分，看似有利，然實質上卻係違背不動產所有權人之意思，此種情形，即係學理上所稱之「強迫之不當得利」，難認必具有增益不動產所有權之效能，甚或有害於不動產所有權人之所有權行使。本院因認應以不動產所有權主觀上是否認可該項利益而為判斷。易言之，如因附合而受有表面上形式利益之不動產所有權人，其主觀上如不願取得或保有因附合所產生之形式利益時，不動產所有權人依法仍可請求喪失動產所有權之他人除去所為附合之物，以避免後續另有返還該強迫之不當得利之爭議發生。（與本件相同法律見解之案號：臺灣南投地方法院103年度訴字第499號）

【臺灣臺中地方法院民事判決】97年度簡上字第109號


【上訴人】乙○○
【訴訟代理人】徐盛國律師
【被上訴人】甲○○　丙○○
【上二人訴訟代理人】周仲鼎律師
　　上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於民國97年4月2日本院臺中簡易庭96年度中簡字第5654號第一審民事判決提起上訴，經於民國97年12月26日言詞辯論終結，本院合議庭判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
　　前項廢棄部分，被上訴人應將上訴人所有坐落台中市○區○○○○段第9-147地號土地上如附圖所示Ａ部分面積0.0011公頃之水泥地面剷除並將上開土地回復為如附件照片所示之原狀。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用由上訴人負擔2分之1，餘由被上訴人負擔。
【事實及理由】
　　壹、上訴人方面：
　　一、上訴聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）上開廢棄部分，被上訴人應將上訴人所有坐落台中市○區○○○○段第9-147地號土地上如附圖所示Ａ部分面積0.0011公頃之水泥地面剷除，並應將土地回復原狀交還上訴人。
　　（三）被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）3,630元，及另自起訴狀繕本送達之翌日起，至履行前項請求權之日止，按月給付上訴人330元之損害金。
　　二、陳述：上訴人於原審起訴主張：坐落台中市○區○○○○段第9-147地號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，因與被上訴人所住居之門牌號碼台中市○區○○街346巷1號建物所坐落之土地相鄰，詎被上訴人未經上訴人同意，竟於民國95年9月23日擅自在系爭土地如附圖所示Ａ部分面積11平方公尺之地面鋪設水泥，而無權占有並侵害上訴人對系爭土地之所有權，而構成侵權行為，上訴人爰依民法第767條及第184條第1項前段規定，請求被上訴人應將所鋪設之水泥地面剷除，並將土地回復原狀及交還上訴人。
　　上訴人另依土地法第105條準用同法第97條第1項之規定，本於侵權行為及不當得利之法律關係（選擇合併），請求被上訴人連帶賠償自95年9月23日起按每月330元（計算式：申報地價每平方公尺3,600元×11平方公尺)×10％÷12月＝330元）計算之相當於租金之損害等語。另上訴補稱：
　　（一）原判決認為「僅係將地面舖平，且所舖設之水泥既已附合於原告之土地，其結果對原告並未產生明顯不利之結果」，此等解釋適用法律之結果，已嚴重戕害私法自治及法律對所有權之保障。
　　（二）司法實務上，法院向來均認未經同意而強行侵害他人土地者，不能主張權利濫用，有最高法院86年台上字第2500號判決意旨可資參照。在侵權行為人建造五層高之樓房情形下，土地所有權人尚可要求侵權者拆屋還地，本件上訴人本於所有權之作用，僅要求被上訴人將所舖設之水泥地面剷除，回復土地原狀及交還土地，與前例相較，輕重之間即知原判決以「權利濫用」為由，駁回上訴人之訴，誠待商榷。
　　（三）另查系爭土地乃係分割自同段第9-128地號土地，而依95年3月21日台中市政府都市發展局簡便行文表所載，同段第9-128地號土地之土地使用分區係「第二種住宅區○○○道路用地。雖台中市政府曾表示系爭第9-147地號土地為既成巷道云云，惟台中市政府嗣另於95年5月29日發函表示僅係「部分」為現有巷道，而非全部均為巷道。
　　（四）又查，被上訴人等對上訴人提出公共危險罪之告訴（臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵續字第359號）。系爭土地前經檢察官到場丈量之結果，認上訴人所有之系爭土地上原所設置之水泥牆與被上訴人所居住之○○街346巷l號門前，尚留有約2.5公尺之寬度，以一般小貨車或小客車約1.7公尺車寬而言，被上訴人仍可對外通行無阻（參不起訴處分書第3頁）。另被上訴人所居住之○○街346巷l號建物前緣，疑似乃屬加建之違章建築，被上訴人若未加蓋違建，則其門前之通道寬度將更大於2.5公尺。另被上訴人所稱之既成或現有巷道，實際上均不含括系爭9-147地號土地在內。況系爭土地先前多為上訴人用供停放機具使用，並無供不特定公眾通行之情，亦與既成巷道之成立要件有別。
　　（五）退而言之，縱認系爭土地曾為既成巷道之一部分，然於現今之○○街346巷道路拓寬完工後，系爭土地亦已非屬巷道，參照司法院大法官字第400號解釋文意旨，既成道路喪失其原有功能者，應隨時檢討並予廢止。系爭土地既非屬既成巷道，上訴人自屬有權而得完全支配使用土地，並得對妨礙上訴人使用系爭土地之侵權行為，主張排除。
　　（六）再退步言，系爭土地縱仍屬既成巷道，被上訴人亦無權在系爭土地上鋪設水泥。蓋私有土地如成立公用通行地役權者，所有權人之權利行使，固受限制而不得違反供公眾通行之目的，然被上訴人亦僅於通行之必要範圍內使用土地通行，法律並未授與通行權人得為超出通行必要範圍以外之其他行為，被上訴人仍無權在系爭土地上鋪設水泥。
　　（七）被上訴人於本件上訴程序中，雖另為「袋地通行權」之抗辯。惟按，民事訴訟法第447條第1項前段及第3項規定：當事人不得提出新攻擊或防禦方法。
　　違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。況查本件前於上開公共危險案件偵查中，既經檢察官實地丈量結果，上訴人所有之系爭土地與被上訴人所居住之○○街346巷l號門前，尚有2.5公尺之寬度一節已如前述，被上訴人為圖一己之便而違法加建違章，致使屋前通行之路寬縮減，卻欲犧牲上訴人之私有土地而為袋地通行權之主張，顯然欠缺袋地通行成立上所需之必要性。
　　（八）綜上所述，系爭土地並非既成巷道，因遭被上訴人無權占有及鋪設水泥，為此上訴人爰依民法第767條、第184條第1項前段規定，訴請被上訴人應將所舖設之水泥地面剷除，將土地回復原狀及交還上訴人，並另按每月330元計算損害金，賠償上訴人。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外，另提出照片及實務見解為證。
　　貳、被上訴人方面：
　　一、聲明：上訴駁回。
　　二、陳述：被上訴人於原審答辯：上訴人所有之系爭土地，業經臺中市政府以行政處分認定為供公眾通行具有公用地役關係之既成巷道，上訴人因要求被上訴人價購未果，竟於95年3月4日強行違規設置水泥牆供為路障，並控告被上訴人竊占（業經檢方為不起訴處分），而欲藉此遂其要求被上訴人價購之目的。被上訴人不堪其擾，只好向臺中市政府陳情，經市府派員會勘認定上訴人所設置之水泥牆為違規路障，並限期自行拆除而未遵令，臺中市政府乃於同年5月19日派工打除路障，並依「道路交通管理處罰條例」開罰。因臺中市政府派人拆除違規路障後，系爭土地部分位置高低不平，並有積水而滋生蚊蟲之情形，被上訴人始將高低不平之處加以鋪平，面積約為8.48平方公尺，而非11平方公尺（臺中市中山地政事務所土地複丈成果圖對水泥地之面積計算有所錯誤），此應為該既有巷道土地通行所必需，被上訴人並無不法侵害上訴人所有權之情事或其他之侵權行為。況系爭土地既經市政府劃定為既成巷道，被上訴人益無不當得利可言，更無上訴人所稱之無權占有情事，上訴人要求相當於租金之損害，亦無理由。又上訴人要求被上訴人拆除僅僅約數平方公尺面積之水泥地面，其權利之行使，造成被上訴人出入不便及環境髒亂蚊蟲滋生，上訴人所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，顯係以損害他人為主要目的之權利濫用等語，另於上訴程序中補稱：
　　（一）系爭土地乃係分割自同段第9-128地號土地，而同段第9-128地號土地業經台中市政府判定為供公眾通行具有公用地役關係之既成巷道，則被上訴人對系爭土地自具有通行之權利。被上訴人為通行之安全，依法當可於市政府派人拆除路障後致土地高低不平且有積水滋生蚊蟲等情形下，將高低不平之路面鋪設水泥予以整平，此亦為既有巷道供通行所必需。
　　（二）原審認系爭土地於鋪設水泥之際，已非既成巷道，顯非正確，蓋因臺中市政府為都市計畫之主管機關，所為認定系爭土地為既有巷道之行政處分已有效存在，縱其內容有所不當或違法，在經其上級官署依訴願程序撤銷之前，司法機關不能否認其效力。
　　又都市計劃內供公眾通行之既成道路，係有公用地役關係之存在，雖土地所有人仍保有其所有權，然所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的而排除他人之使用。系爭土地既經臺中市政府認定為既成巷道，原審卻自行改行認定系爭土地已非既成巷道，自有不當，並有侵害行政機關行政權限之虞。
　　（三）原審自行認定系爭土地已非既成巷道之理由，亦有不備。因查，被上訴人之住宅門前現有之十米道路尚未拓寬前，系爭土地即為被上訴人屋前通行之必經道路，自屬既有巷道，且為被上訴人之上開建物申請興建時所指定之建築線所臨之道路。雖今該十米道路拓寬後之柏油路面，未及於系爭土地，然亦不能因此而否定被上訴人進出10米道路時不須經由系爭土地，故系爭土地對被上訴人而言，與道路拓寬前一樣，均屬既成巷道無疑。原審引用大法官字第400號解釋文中「至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並與廢止」，有過度解釋之嫌，蓋系爭土地為既成道路，並未喪失其原有功能，仍為被上訴人通行聯外所必經，原審單以有新建道路而論斷系爭土地已非既成道路，實顯速斷。更有甚者，如照原審推論，原有既成道路可供通行之被上訴人，竟因新建道路而無法通行聯外所唯一必經原有既成道路，實屬無法想像。
　　（四）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。退步言之，縱認系爭土地已非既有巷道，則被上訴人亦可主張袋地通行權，因被上訴人之住宅與新建之10米道路間，除系爭土地外，並無其他適宜之聯絡道路，被上訴人對系爭土地自可主張袋地通行權，亦當可為鋪設路面之相關行為。
　　（五）縱認被上訴人無權通行系爭土地，然上訴人亦不得請求被上訴人回復原狀及給付每月330元之不當得利。蓋因權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的。系爭土地既經臺中市政府判定為既有巷道，因土地高低不平並有積水滋生蚊蟲等情形，被上訴人始將之鋪平，實無不法侵害上訴人所有權之情事或其他侵權行為，上訴人長期未使用系爭土地，所言欲種植花草樹木顯非真實，其要求被上訴人拆除僅僅數平方公尺水泥地面之主張，對其而言顯無任何益處，卻係以損害他人為主要目的，上訴人之要求，顯為權利濫用。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外，另提出照片為證。
　　參、本院依職權向臺中市政府調取被上訴人所住居之門牌號碼台中市○區○○街346巷1號建物之建造執照、使用執照卷宗及函查相關都市計劃圖等資料到院參辦。
　　肆、法院得心證之理由：
　　一、程序方面：按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之，民事訴訟法第447條第1、2項定有明文，此項規定依同法第436條之1第3項於簡易程序準用之。本件上訴人於民國97年6月9日民事答辯二狀中新增提出「袋地通行權」之抗辯事由。此項攻擊防禦方法，被上訴人於第一審中並未提出，迄本件二審程序準備程序終結之日始行提出，因為上訴人所不同意，且有違促進訴訟終結之義務，另審酌被上訴人並未一併釋明如不許其提出則有顯失公平之情事，是依民事訴訟法第447條第3項規定，被上訴人所為「袋地通行權」之新抗辯事由之提出，不予准許，合先敘明。
　　二、實體方面：被上訴人丙○○所有坐落臺中市○區○○段第7380建號建物（門牌號碼台中市○區○○街346巷1號），前係由訴外人邱錦德於民國82年間以○○段第200-620、200-840及200-900地號等三筆土地為建築基地，並以其中之同段第200-900地號土地直接鄰接當時之6米道路建築線為據，而向臺中市政府申請核准興建（82中工建建字第1602號建照）。嗣經完工並由臺中市政府發給83中工建使字第926號使用執照及辦妥建物第一次所有權登記。訴外人邱錦德申請興建上開建物當時，臺中市政府係依台中市○區○○街346巷（原編列為振興路162巷）之6米現有巷道據以供為建築線指定之用等情，有本院依職權向臺中市政府所調取之上開建物建造執照及使用執照卷宗所附相關申請書件及核准圖說資料可參，核屬實在。
　　（一）按上開建物興建當時尚屬有效施行之臺灣省建築管理規則（民國94年6月20日廢止）第2、4、7條所規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。本規則所稱現有巷道包括左列情形：一供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。
　　建築基地地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件」。足認於82年間台中市○區○○街346巷（原編列為振興路162巷）係屬業經主管機關所核定之6米現有巷道，並據以供為建築線指定之用，雖當時實際鋪設柏油路面之寬度僅為3.8米，而有部分路地並未鋪柏油路面，然實際鋪設柏油路面之寬度為若干，僅係道路通行便利與否之問題，尚無從據以為否定當時之台中市○區○○街346巷（原編列為振興路162巷）係屬6米「現有巷道」之認定。
　　（二）次查，上開原屬6米現有巷道之臺中市○區○○街346巷，嗣經臺中市政府依都市計劃圖所示之10米計劃道路規劃內容，予以截彎取直並拓寬成為目前之臺中市○區○○街346巷之10米道路現況。系爭上訴人所有之9-147地號土地，乃係分割自同段第9-128地號土地，依95年3月21日臺中市政府都市發展局簡便行文表所載，該9-128地號土地之使用分區編定乃係「第二種住宅區○○○○道路用地」，雖臺中市政府曾以系爭土地屬現有巷道為由，而派員拆除上訴人前在系爭土地上所施設之鋼筋水泥牆，然依卷內地籍圖謄本及原審履勘現場並囑託台中市中山地政事務所派員協助測量所得結果，上訴人所有之系爭土地目前乃係坐落於已開闢完成之現有10米都市○○道路之東側，並不在該10米都市○○道路之範圍內。是原審以台中市○○街346巷原有之道路，因重新拓寬鋪設10米柏油路面，道路範圍已不及於系爭土地，另系爭土地與拓寬後之10米柏油道路間尚有加蓋之路側水溝管道相隔，被上訴人之建物左鄰即系爭土地之東南側之同段第9-113地號土地位置上嗣後所新建之房屋建築線亦均係直接面臨拓寬後之10米柏油路面為由，因認原有道路業因地理環境之改變而喪失原有功能，因認系爭土地已失現有巷道之功能等情，於法並無不當。被上訴人所為系爭土地現仍屬既成道路或現有巷道之抗辯，尚非有據。
　　（三）被上訴人雖另抗辯認定系爭土地是否為既成巷道或現有巷道，乃係行政機關之行政權限，法院應無權另為認定云云。惟按，人民之財產權應予保障，憲法第15條定有明文。又人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障，亦為憲法第143條第1項所明定。而保障人民之財產權，本為政府機關重要職責之一，不得在無法律依據下以侵害憲法所保障之人民對其所有之土地所有權。是政府機關如因公共事業需要而有使用人民土地之必要時，國家設有徵收制度（土地法及土地徵收條例參照），土地徵收乃係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以強制取得之途徑，國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給予人民合理之補償。此項補償乃因財產之徵收，對被徵收財產之所有人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國家自應予以補償，以填補其財產權被剝奪或其權能受限制之損失。故補償不僅需相當，更應儘速發給，方符憲法第15條人民財產權應予保障之意旨。本件都市計劃主管機關如認系爭土地仍為供公眾通行所必要者，按理於辦理上開都市○○道路之規劃時，本應將系爭土地一併劃入都市○○○道路範圍內，並變更其土地地目及使用分區編定而予以一併徵收，始符合社會公平正義原則，尚難遽以系爭土地曾有部分供為都市○○○○○道路使用情事，逕為都市○○道路闢建完成後，原有之舊道路仍需繼續供為道路使用之認定，並謂法院無權審認云云。
　　（四）再按，「公用地役權」關係乃指私有土地具有公共用物性質之法律關係者而言，核與民法上「地役權」概念有間。又既成道路成立公用地役關係之要件為：(1)須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。(2)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。(3)須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
　　既成道路符合上開要件因而成立公共地役關係，雖並不以登記為成立要件，惟此種公共地役關係，乃係以不特定之公眾為對象，得通行公用地役地之人，亦僅係得享受公法上之「反射利益」之人，非謂其對土地所有權人取得公用地役權，無從據「公用地役權」以對抗土地所有權人之所有權。又私有土地如供公眾通行已歷數十年而成為既成道路者，在公法上雖認有公用地役關係存在，原土地所有權人之所有權行使固應受其限制。惟該私有土地如未經辦理徵收，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於侵害其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，僅係在公法上其所有權之之行使應受不得違反供公眾通行之目的，及不得擅自圍堵或變更其使用目的而已，非謂他人均得在該私有土地上任意施工或依己意改變其原有之地貌。
　　（五）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。系爭土地既為上訴人所有，其土地使用分區編定仍屬「第二種住宅區○○○○道路用地」，另台中市○區○○街346巷業經臺中市政府依都市計劃予以截彎取直並拓寬成為目前之道路現況，上訴人所有之系爭土地並非坐落於拓建完成之10米都市○○道路範圍內，難認仍具有原供公眾通行使用之道路性質一節，已如前述。被上訴人既非土地所有人，復未得所有權人即上訴人之同意，即在系爭土地上鋪設如附圖所示Ａ部分面積0.0011公頃之水泥地面，縱認被上訴人所述系爭土地前曾供公眾通行一節屬實，揆諸上揭說明，被上訴人本不得在系爭土地上任意施工或依己意改變原有之地貌。是上訴人本於所有權之作用及侵權行為之法律關係，求為判命被上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積0.0011公頃之水泥地面予以剷除以回復回狀，核屬有據。被上訴人雖另自行以市售米尺量測系爭土地，並謂臺中市中山地政事務所土地複丈成果圖對水泥地之面積計算有所錯誤，伊所鋪設之面積約僅為8.48平方公尺，而非11平方公尺云云。惟查，如附圖所示臺中市中山地政事務所複丈日期96年11月9日之土地複丈成果圖，乃係臺中市中山地政事務所測量人員依原審現場履勘指示所為施測，客觀上應可採信，被上訴人並非保管地籍資料之專業人員，僅據伊主觀上所認定之範圍而為粗略之量測，即謂複丈成果圖上面積計算有所錯誤云云，自非可採。
　　（六）次按，動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權；又喪失權利而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償金。民法第811條、第816條固有規定。惟若該「附合」於不動產之動產，係出於未得不動產所有權人同意之他人強制性行為時，表面上不動產所有權人雖因他人之行為而增加其所有之不動產成分，看似有利，然實質上卻係違背不動產所有權人之意思，此種情形，即係學理上所稱之「強迫之不當得利」，難認必具有增益不動產所有權之效能，甚或有害於不動產所有權人之所有權行使。本院因認應以不動產所有權人主觀上是否認可該項利益而為判斷。易言之，如因附合而受有表面上形式利益之不動產所有權人，其主觀上如不願取得或保有因附合所產生之形式利益時，不動產所有權人依法仍可請求喪失動產所有權之他人除去所為附合之物，以避免後續另有返還該強迫之不當得利之爭議發生。
　　（七）又按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法；民法第148條第1項、第2項定有明文。此所謂是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此雖係權利社會化之基本內涵所必然之解釋。
　　然於具體適用此一原則時，仍應斟酌不同情狀及性質，較量雙方當事人間利益，以求法律關係之公平妥適。又該條所定不得以損害他人為主要目的，係指行使權利「專以」損害他人為目的之情形而言，若當事人係為自身之利益而行使權利，雖於他人之利益不無損害，然若非以損害該他人為主要目的，縱他人所受損害大於權利人所行使權利之利益，仍不在該條所規定之範疇。承前所述，上開原屬6米現有巷道之台中市○區○○街346巷，嗣經臺中市政府依都市計劃圖所示10米計劃道路規劃內容，予以截彎取直並拓寬成為目前之10米道路現況，都市計劃主管機關並未於辦理上開都市○○○○○道路規劃時，將系爭土地一併劃入計劃道路之範圍及變更其土地使用分區編定並予以一併徵收，尚難以系爭土地曾有部分曾供為道路使用情事，逕為都市○○道路闢建完成後，原有之舊有道路仍必需繼續供為公眾通行使用之認定。至被上訴人就系爭土地是否存在有私法上之通行權源，則屬另事。尚難認上訴人所為回復原狀之請求，係以損害被上訴人為其主要目的而謂本件有濫用權利之情事。原審以被上訴人所鋪設之水泥，已附合於上訴人所有之系爭土地上，其結果對上訴人並未產生明顯不利，倘命被上訴人剷除所鋪設之水泥，除須花費剷除費用外，所回復之原狀於上訴人並無何益處或所得利益極少為由，而認上訴人係屬權利濫用一節，尚有未洽。
　　（八）末按，民法第213條第1項規定負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。本件被上訴人未得上訴人之同意即在上訴人所有之系爭土地上舖設如附圖所示Ａ部分面積0.0011公頃之水泥地面，既非有據，則上訴人本於所有權之作用及侵權行為之法律關係，求為判命被上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積0.0011公頃之水泥地面予以剷除以回復回狀，核屬有據且屬正當權利行使之範疇。至上訴人所另訴請被上訴人交還土地及連帶給付損害金部分，按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段固有明定。惟承前述，本件被上訴人在系爭土地上鋪設水泥，僅係為求通行之便利，其主觀上係認為上訴人應容忍其通行系爭土地；另被上訴人除在系爭土地上鋪設水泥外，並無將系爭土地另為區隔或另為排除他人使用之其他資供表彰占有之客觀行為，尚難認被上訴人在系爭土地上鋪設水泥，即係有上訴人所主張之「無權占有」行為存在。系爭土地坐落於被上訴人所住居之上開建物屋外及現供公眾通行之道路之外側，屬開放式空間狀態，復仍為上訴人所有，是上訴人對系爭土地之占有權源，並未因被上訴人在其上鋪設水泥而遭被上訴人侵奪並喪失占有。是上訴人以被上訴人無權占有系爭土地為由，而為判命被上訴人應將系爭土地交還上訴人，並應連帶賠償上訴人3,630元及另自起訴狀繕本送達之翌日起至履行前項請求權之日止，按月給付上訴人330元之損害金部分，自非有據。
　　伍、綜上所述，本件上訴人本於民法第767條、第184條及第179條規定，訴請被上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積0.0011公頃之水泥地面剷除，另應將上開土地交還上訴人及應連帶給付上訴人3,630元，及另自起訴狀繕本送達之翌日起至履行前項請求權之日止，按月給付330元之損害金等語。
　　就其中被上訴人應將系爭第9-147地號土地上如附圖所示Ａ部分面積0.0011公頃之水泥地面剷除，並將土地回復為如附圖所示原狀部分，為有理由，應予准許。至上訴人其餘判令被上訴人交還土地及連帶給付損害金之主張，則非正當，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第1、2項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。
　　陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
　　柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項、第87條第2項，判決如主文。
　　中華民國98年1月16日
　　民事第二庭審判長法官許秀芬 　法官吳美蒼 　法官林宗成
　　上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　中華民國98年1月16日
　　書記官
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

回索引〉〉

97-1【裁判字號】臺灣高等法院96年度上易字第844號判決【裁判日期】民國97年05月27日


【案由摘要】確認優先承買權不存在【相關法規】農地重劃條例第23條（89.11.08）
【裁判要旨】農地重劃條例之目的，既在於奠定農業現代化之基礎工作，擴大農場規模，而由主管機關選定具有該條例第6條第1項所列各款情形之土地後實施重劃；因此農地重劃後拍賣餘地時，基於擴大農場規模之同一目的，同條例第23條第3項所謂「毗連土地之現耕所有權人有依同樣條件優先購買之權」，應不以毗連土地亦屬於重劃區為限，否則即不能實現擴大農場規模，以適合機械耕作之立法目的。從而毗連土地雖位於重劃區之外，但其現耕所有權人仍應得行使優先承買權。

【臺灣高等法院民事判決】96年度上易字第844號


【上訴人】盧○興
【訴訟代理人】李秋銘律師　黃金亮律師
【被上訴人】簡○福
【訴訟代理人】簡○耀　簡○枝
　　上列當事人間確認優先購買權不存在事件，上訴人對於中華民國96年9月7日臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第101號第一審判決提起上訴，本院於97年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、本件上訴人主張：坐落宜蘭縣○○鎮○○段○之○地號土地，地目田，面積281 平方公尺，權利範圍所有權全部之土地（下稱系爭土地），係協和農地重劃區之劃餘地，由宜蘭縣政府管理。嗣宜蘭縣政府於民國95年12月間，標售含系爭土地在內之宜蘭縣歷年辦竣之農地重劃區零星集中土地，上訴人以最高價即新臺幣（下同）106萬元得標。被上訴人則主張其為毗鄰地即羅東鎮○○段○地號土地所有人，並依農地重劃條例第5條第3款規定行使優先承買權。但被上訴人所有之該地雖與系爭土地毗鄰，但該地並非屬於此次標賣「協和農地重劃區」土地，依規定被上訴人並無優先承買權。為此提起本訴，請求確認被上訴人就系爭土地之優先承買權不存在等語。惟原審為上訴人敗訴判決，上訴人為此提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認被上訴人就坐落宜蘭縣○○鎮○○段○之○地號土地，地目田，面積281平方公尺，權利範圍所有權全部之土地優先承買權不存在。
　　二、被上訴人則以：被上訴人係依據宜蘭縣政府拍賣土地之公告內容來行使權利，農地重劃條例第5條第3款、第23條第3項規定之優先承買權，應不僅限於同樣位於重劃區內之毗鄰鄰耕地之現耕所有權人始有其適用，故宜蘭縣政府亦係依規定辦理，並於公告上加以記載。被上訴人行使優先承買權並繳款後，系爭土地已移轉登記為被上訴人所有，並與被上訴人原有之羅東鎮○○段○地號土地依法令限制合併成一個地號，故上訴人之請求並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
　　三、兩造不爭執之事項：
　　(一)坐落宜蘭縣○○鎮○○段○之○地號土地，地目田，使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，面積281平方公尺，為宜蘭縣農地重劃區內之劃餘地，有土地登記謄本影本可稽（見原審卷第7頁）。
　　(二)宜蘭縣政府於95年12月間依農地重劃條例第23條規定，公告於96年1月24日、25日公開標售含系爭土地在內之宜蘭縣歷年辦竣之農地重劃區零星集中土地，並公告依前開條例第5條第3款、第23條第3項規定，毗鄰耕地現耕所有權人有依同樣條件優先購買之權，主張優先購買土地，應與其毗鄰原有耕地合併為一宗，有宜蘭縣政府公告影本可證（見原審卷第19至27頁）。
　　(三)被上訴人所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○地號土地，地目田，使用分區為特定農業區，使用類別為農牧用地，為毗鄰系爭土地之現耕地，有宜蘭縣羅東地政事務所函文可按（見本院卷第39、40頁）。
　　(四)上訴人於96年1月25日參與系爭土地之公開標售，並以106萬元之最高價得標。被上訴人則於系爭土地開標日到場聲明願依相同條件行使農地重劃條例所定毗連土地現耕所有權人之優先承買權，並依宜蘭縣政府通知繳納全部價金完畢，有宜蘭縣政府函文影本可稽（見原審卷第29至30頁）。
　　四、兩造爭執要點為：被上訴人就系爭土地有無農地重劃條例第23條所定之優先承買權？亦即前開規定所稱之「毗連土地之現耕所有權人」，是否僅限於「重劃區內」的毗連土地現耕所有權人？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下 ：
　　(一)按同一土地所有權人，在重劃區內所有土地應分配之面積，未達或合併後仍未達最小坵塊面積者，應以重劃前原有面積按原位置查定之單位區段地價計算，發給現金補償。但二人以上之土地所有權人，就其未達最小坵塊面積之土地，協議合併後達最小坵塊面積者，得申請分配於其中一人。前項發給現金補償之土地，應予以集中公開標售，經兩次標售而未標出者，直轄市或縣(市)主管機關應出售與需要耕地之農民。第二項公開標售或出售時，其毗連土地之現耕所有權人有依同樣條件優先購買之權，如毗連土地現耕所有權人有二人以上主張優先購買時，以抽籤定之，農地重劃條例第23條定有明文。
　　(二)經查宜蘭縣政府依上開規定，公開標售含系爭土地在內之宜蘭縣歷年辦竣之農地重劃區零星集中土地，由上訴人於96年1月25日以106萬元之最高價得標，為兩造所不爭執，有如前述。而被上訴人主張其為毗連土地現耕所有權人，並依上開規定行使優先承買權，為上訴人所否認，並辯稱僅限於重劃區內之毗鄰地現耕所有權人，始得行使優先承買權云云。惟就文義解釋而言，上開規定僅以毗連土地之現耕所有權人有依同樣條件優先購買之權，並未限制以重劃區內之毗鄰地現耕所有權人，始得行使優先承買權。
　　(三)次按農地重劃條例之立法目的，係將一定區域內不合經濟利用之農地，予以重新規劃整理，建立標準坵塊，並配置農路、水路、改善農場結構，增進農地利用，奠定農業現代化之基礎工作。台灣地區因自然環境限制與農地分割細碎，農場規模無法擴大，阻礙農業發展，亟須推行農地重劃，以資解決。又為推行農業機械化以降低生產成本，提高效益，並解決農村人口不足問題，且因農場面積狹小，為發揮機械功能，故須代耕，而鼓勵委託經營、合作經營、委託代耕等原因，故須辦理農地重劃，有立法院公報第69卷第98期委員會紀錄69年10月27日立法院內政、經濟、司法第一次聯席會會議（第66次會期）紀錄影本在卷可稽（見原審卷第78至80頁）。因此農地重劃條例第6條第1項乃規定：「直轄市或縣(市)主管機關因左列情形之一，得就轄區內之相關土地勘選為重劃區，擬訂農地重劃計畫書，連同範圍圖說，報經上級主管機關核定，實施農地重劃：一、耕地坵形不適於農事工作或不利於灌溉、排水者。二、耕地散碎不利於擴大農場經營規模或應用機械耕作者。三、農路、水路缺少，不利於農事經營者。四、須新闢灌溉、排水系統者。五、農地遭受水沖、砂壓等重大災害者。六、舉辦農地之開發或改良者。」第2項規定：「農地重劃區之勘選，應兼顧農業發展規劃與農村社區建設，得不受行政區域之限制。」其立法理由則為：「一、為促進土地利用，奠立農業現代化經營之基礎，爰於第一項明定直轄市或縣(市)主管機關在其轄內之土地，具有所列各款情形之一者，得主動勘選為重劃區，擬定農地重劃計畫書，連同範圍圖說報經上級主管機關核定後，實施重劃，無須再徵詢該地區土地所有權人之同意。二、農地重劃，係先選定重劃區後，再就該特定土地之地形、地勢、自然環境及灌溉排水設施情形，作綜合性之土地改良。目前行政區域並非全依上述情況而劃分，為便於實施重劃，爰於第二項明定不受行政區域之限制。」而辦理農地重劃後未達最小坵塊面積之劃餘地，因面積過小而不能達到機械耕作之目的，因此同條例第23條第1項乃規定應以現金補償土地所有權人，第2項則規定應將該等劃餘地集中拍賣；又為符合擴大農場經營規模之原則，第3項遂規定於公開標售或出售上開劃餘地時，其毗連土地之現耕所有權人有依同樣條件優先購買之權，有該等草案說明即立法理由影本節本在卷可稽（見本院卷第51至54頁）。則農地重劃條例之目的，既在於奠定農業現代化之基礎工作，擴大農場規模，而由主管機關選定具有該條例第6條第1項所列各款情形之土地後實施重劃；因此農地重劃後拍賣劃餘地時，基於擴大農場規模之同一目的，同條例第23條第3項所謂「毗連土地之現耕所有權人有依同樣條件優先購買之權」，應不以毗連土地亦屬於重劃區為限，否則即不能實現擴大農場規模，以適合機械耕作之立法目的。從而毗連土地雖位於重劃區之外，但其現耕所有權人仍應得行使優先承買權。
　　(四)上訴人雖辯稱：農地重劃條例第23條規定意旨，僅在於擴大重劃區內之農場經營面積，以適合機械耕作之需要，俾發揮重劃區耕地之效能，故得依前開規定主張優先承買權者，應僅限於重劃區內毗連土地之現耕所有權人云云。惟按我國農業政策既然以擴大農場規模，推動農業機械化為目的，有如前述，則實施農地重劃僅為農業發展規劃之手段，不應侷限於農地重劃區內始有擴大農場規模之必要，否則將與農業政策目的背道而馳。是上訴人此部分主張，並不足採。
　　五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就系爭土地之優先購買權不存在，自非正當。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國97年5月27日
　　民事第七庭審判長 　法官鄭三源 　法官王聖惠 　法官邱琦
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國97年5月27日
　　書記官廖艷莉
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

97-2【裁判字號】臺灣高等法院96年度勞上字第18號判決【裁判日期】民國97年04月02日


【案由摘要】給付違約金等【相關法規】勞動基準法第15條（91.12.25）
【裁判要旨】不定期勞動契約，依勞動基準法第15條第2項規定，勞工雖得隨時預告終止，惟該項規定乃任意規定，並不排除當事人以合意限制勞工終止權之行使，若該合意限制內容未違反法律強制或禁止規定，亦未違背公序良俗或有顯失公平之處，基於契約自由原則，應認該項約定為有效。（與本件相同法律見解之案號為臺灣高等法院105年度勞上更（一）字第1號）

【臺灣高等法院民事判決】96年度勞上字第18號


【上訴人】中華航空股份有限公司
【法定代理人】乙○○
【訴訟代理人】蘇文生律師
【被上訴人】丙○
【訴訟代理人】孔繁琦律師　張躍騰律師　鄭富方律師
　　上列當事人間給付違約金等事件，上訴人對於中華民國95年12月29日臺灣士林地方法院94年度勞訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於97年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新台幣參佰壹拾貳萬柒仟柒佰伍拾伍元及自民國九十四年六月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　其餘上訴駁回。
　　廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣壹佰壹拾萬元後得假執行，但被上訴人如以新台幣參佰壹拾貳萬柒仟柒佰伍拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
【事實及理由】
　　一、上訴人之法定代理人業於民國96年10月8日變更為乙○○，有公司變更登記表可稽（見本院卷二第127頁），其於96年10月19日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第125、126頁），尚無不合，先此敘明。
　　二、上訴人上訴聲明原為請求被上訴人應給付美金50,540元及新台幣1,688,025元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷一第11頁），嗣於95年5月3日具狀表示因兩造間聘僱契約第3條並未約定賠償訓練等費用時，應以外國通用貨幣即美金給付之，爰將上開美金請求依起訴當日中央銀行新台幣對美元銀行間之收盤匯率31.398換算為新台幣158萬6854元，加上原所請求之新台幣168萬8025元，合計為327萬4880元。故變更上訴聲明為請求被上訴人給付上訴人新台幣327萬4880元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷一第75頁）。
　　上訴人上開聲明之變更，核屬聲明之更正，於法無違，應予准許。
　　三、上訴人主張：被上訴人於79年間參加上訴人第5期培訓機師招考合格，80年1月31日報到接受地面訓練，同年3月1日赴UND接受初級訓練，至81年6月返國。被上訴人返國自81年6月13日起擔任試用副機師，並與上訴人簽訂聘僱契約。復於81年8月至82年8月間再赴美接受高級訓練，於83年3月17日升任A300型副機師。被上訴人受訓之龐大成本均由上訴人支出，詎被上訴人卻於93年3月8日提出員工自請離職預告書，表示將於同年4月8日離職，顯違反聘僱契約第3條「自聘僱任用之日起15年內絕不自請離職」之約定，而應依聘僱契約第3條、第4條約定，賠償離職前正常工作6個月平均工資之違約金及訓練費用。查被上訴人每月平均工資為新台幣19萬9601元，此部分違約金合計為新台幣119萬7606元。又被上訴人共任職11年9個月26天，尚須服務3年又2個月始合約定，而上訴人計為被上訴人支出UND初級訓練及高級訓練費用合計為美金23萬9490元，按其尚須服務月份與15年之總月份比例計算，被上訴人應賠償上訴人UND初級訓練及高級訓練費用為美金5萬0540元。另被上訴人接受升訓後擔任738型正機師，尚須服務2年5個月始達升訓之5年最低服務年限，上訴人為被上訴人升訓738正機師支出受訓費用為新台幣101萬4662元，以被上訴人尚須服務月份與5年總月份比例計算，被上訴人應賠償升訓738型正機師之訓練費用新台幣49萬0419元等語。為此依聘僱契約、民法第227條、第226條規定，訴請被上訴人給付美金5萬0540元、新台幣168萬8025元及遲延利息。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並將就美金部分改依新台幣為請求，其上訴聲明：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人應給付上訴人新台幣327萬4880元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。(3)願供擔保請准宣告假執行。
　　四、被上訴人則以：系爭聘僱契約第3條固有自任用之日起15年不自請離職之約定，然該內容為定型化契約條款，片面加重勞工責任，限制勞工選擇工作之自由，且上訴人無提供補償措施，顯失公平，依民法第247條之1規定，應屬無效，況該約定違反勞動基準法第15條第1項規定，亦應認為無效。且上訴人未曾將聘僱契約正本交予被上訴人，自不能拘束被上訴人。退步言，如認該15年約定並非全然無效，惟其限制15年誠屬過長，參諸新加坡航空公司最低服務年限為5至7年，應以限制5年為合理，被上訴人既已任職10餘年，應認未違反契約。且被上訴人係提出退休申請，因不符退休條件，業經上訴人拒絕該申請，兩造間之勞動契約自不因被上訴人之退休申請而於93年4月8日終止。又被上訴人並無拒絕提供勞務之意，然被上訴人卻於93年7月18日遭上訴人以拒絕提供勞務為由發函解僱，顯不合法，是兩造間勞動契約仍然存在，無前開賠償約定之適用。如認兩造間達成以解僱為終止勞動契約之合意，亦與自請離職規定之違約金賠償要件不符。
　　退步言，縱認被上訴人係自請離職，然被上訴人並未任職於其他航空公司，其賠償違約金之要件亦未發生。而即令被上訴人自請離職而應負違約責任，然依聘僱契約第3條約定，被上訴人賠償責任之一為離職前6個月平均工資即1個月平均工資，非如上訴人主張為6個月平均工資。且該賠償責任1個月平均工資應按被上訴人服務年限比例減少，被上訴人1個月平均工資原為19萬9601元，依此比例計算，其違約金應為5322元。至基礎訓練費用部分，系爭合約並未約定，上訴人提出之作業辦法亦無約定，被上訴人自無賠償義務。又被上訴人並無拒絕升訓之權，自不應要求被上訴人賠償升訓之費用。縱認被上訴人應賠償上訴人，亦應適用償還制度之規定，且被上訴人未領之加班費遠超過賠償數額，予以抵銷後，已無須再為賠償等語，資為抗辯。其答辯聲明：(1)上訴駁回。(2)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　五、查被上訴人於79年間參加上訴人第5期培訓機師招考合格，80年1月31日報到接受地面訓練，同年3月1日赴CAS UND接受初級訓練，至81年6月返國。被上訴人返國自81年6月13日起擔任試用副機師，並於當日與上訴人簽訂聘僱契約。被上訴人復於81年8月至82年8月間赴美接受高級訓練，於83年3月17日升任A300型副機師。被上訴人並於90年5月起受742型巡航正機師升訓為738型正機師之訓練，至同年9月11日完訓。
　　嗣被上訴人於93年3月8日提出員工自請離職預告書，通知上訴人其將於93年4月8日離職，共計任職11年9個月26天，離職前6個月（即92年10月至93年3月）平均每個月之工資為19萬9601元，被上訴人離職後迄未在其他航空公司擔任機師。
　　此開各情為兩造所不爭執，並有聘僱契約、上訴人員工個人資料表、員工自請離職預告書（見原審卷一第19至21頁）為證，應堪信實。
　　六、上訴人主張被上訴人於93年4月8日自請離職，違反系爭聘僱契約第3條約定，應負賠償訓練費用及給付違約金責任等語，被上訴人則以前詞置辯。茲查：
　　(一)被上訴人雖辯稱上訴人未將聘僱契約正本交付，伊並不知有未達服務年限須賠償及給付違約金之約定，自不受該約定之拘束云云。查：
　　1.系爭聘僱契約第3條約定：「乙方（被上訴人）承諾：(一)自聘僱任用之日起 15年內絕不自請離職；(二)不論任何原因於自甲方離職後 2年內，絕不轉任其他航空公司擔任飛航機師職務。若違反承諾，乙方除依其他規定賠償訓練等費用外，並自願賠償相當於離職前正常工作 6個月平均工資之違約金與甲方，作為甲方之損害賠償。」（見原審卷一第19頁），被上訴人雖以上訴人未將聘僱契約正本交付予伊，伊自不受該約定拘束云云。但查，被上訴人業於系爭聘僱契約上簽名用印，且歷任被上訴人之試用副機師、副機師、正機師逾 10年，其有與上訴人訂立聘僱契約之意至為灼然。
　　2.且上訴人79年飛航機師招訓簡章第9條第4項即載明：「自啟訓至完成機種副機師訓練正式任用為副機師之日起，必須服行機師職務至少15年，中途自動離職者須賠償公司訓練費全額。」第9條第5項亦記載：「服務期間除受前條限制外並按公司現行『機師服務年限及訓練費繳還辦法』辦理。」（見原審卷一第92頁），被上訴人既參加該次之機師招訓，當無不知服務年限及違約賠償之約定。證人即與被上訴人同期受聘之機師唐正文亦於原審證稱應徵時即知服務年限為15年，若服務未滿年限，須賠償上訴人等語（見原審卷一第239、240頁），益徵被上訴人於受聘當時確已知悉前開約定，其以不知約定無庸受其拘束云云置辯，自無可採。
　　3.再者，依被上訴人所提上訴人工作規則第16條亦約定：「本公司違約離職時，應依約賠償公司所支出之訓練、服裝及其他損失之費用。」（見原審卷一第217頁）。顯見被上訴人對違約離職須負賠償訓練費用乙節知之甚明。
　　(二)被上訴人復以系爭聘僱契約第3條約定為定型化契約條款，片面加重勞工責任，限制勞工選擇工作之自由，且上訴人無提供補償措施，顯失公平，依民法第247條之1規定，應屬無效云云置辯。但查 ：
　　1.按不定期勞動契約，依勞動基準法第15條第2項規定，勞工雖得隨時預告終止，惟該項規定乃任意規定，並不排除當事人以合意限制勞工終止權之行使，若該合意限制內容未違反法律強制或禁止規定，亦未悖於違背公序良俗或有顯失公平之處，基於契約自由原則，應認該項約定為有效。況雇主之所以要求勞工有最低服務年限者，往往係因雇主為培訓勞工，耗費相當時日，並支出特殊之職業訓練、出國受訓、技能養成等費用，乃要求勞工承諾最低之服務年限，以資衡平，實難認服務年限之約定係資方片面加重勞工責任，不當限制勞工選擇工作之自由。是審酌勞工所以獲得特殊技能，係因雇主對勞工技能之養成花費相當之時間及費用，且該技能為雇主經營事業所倚重，不可或缺，基於必要性及衡平之原則，只要該最低服務年限未逾相當合理之期間，實無不予准許之理，司法院第14期司法業務研究會研討結論亦同此見解，可資參酌。次查航空公司之機師係具有專門職業技術人員，並非僅是普通從業人員，且培訓機師通過民航局檢定取得執照，續經在職訓練至可獨當一面執行飛航任務，培訓費用甚鉅，需時甚久，且各型飛機操作技術差異大，無法於短期內另行聘任擔任特定機種駕駛之飛航機師，為維持飛航安全及避免影響機隊調度，航空公司要求機師承諾最低服務年限，應屬企業營運所必要。而機師本於自由意志簽訂最低服務年限條款，為契約自由之範疇，若其約定內容未違反法律強制規定或禁止規定，且未悖於公共秩序或善良風俗，應認合法有效。
　　2.查被上訴人於81年6月13日受僱於上訴人擔任試用副機師前，參加上訴人所為飛航機師招訓考試，並於考試合格後，先於80年1月31日報到，自同年2月1日開始接受1個月之地面訓練。同年3月1日赴美國北達克塔大學航太科學中心（CAS UND）接受基礎飛行訓練（即 UND 初級訓練），至 81年6月返國，訓練期間（含在美訓練及地面訓練）合計 18個月。被上訴人返國後先行擔任試用副機師，但未進行機種訓練，旋於 81年8月至 82年8月間再赴美接受精進訓練（即 UND 高級訓練），完訓後返國再依序接受上訴人安排之地面學科及模擬機訓練，再經本場訓練及航路訓練後，始於 83年3月17日正式擔任 A300 副機師。是從被上訴人自 80年2月1日開始接受地面訓練，迄至其於 83年3月17日正式擔任A300 副機師止，期間長達 3年餘。而上訴人為此支付之訓練費用高達 1000 餘萬元，且於訓練期間每月給付被上訴人受訓津貼美金 600元。衡諸上訴人訓練成本龐大，耗時甚久，其與被上訴人約定服務年限 15年，尚屬合理。況上訴人亦給予被上訴人每月機種加給 8萬 9937元之70 小時保障飛行加給，顯已為相當補償措施。參諸國內其他航空公司如長榮航空股份有限公司，對於自始即由其所訓練之機師之最低服務年限係要求 15年，復興航空運輸股份有限公司及遠東航空股份有限公司與其培訓師所約之最低服務年限亦達 15年（見原審卷一第63、60頁，卷二第124頁）。益徵上訴人與被上訴人約定服務年限 15年，並無顯失公平之處。上訴人雖舉新加坡航空公司對培訓機師施以 15 至 17個月訓練，僅約定最低服務年限 5 至 7年為辯，但查上訴人對被上訴人所施訓練期間長達近 3年之久，幾為新加坡航空公司訓練期間之2 倍，如以該公司約定最低服務年限 7年，按比例換算結果，亦為 14年，相差無幾；又新加坡航空公司為國外公司，其機師受訓地點、課程與我國本不相同，而上訴人須將機師送往美國接受長期訓練，已如上述，則二者訓練成本顯有差異，不得逕予相提並論。是系爭聘僱契約第3條約定並無民法第247條之1規定情形，自屬合法有效。
　　(三)被上訴人復謂系爭聘僱契約第3條約定違反勞動基準法第15條第1項規定，應屬無效云云。按勞動基準法第15條第1項係規定「特定性定期契約期限逾 3年者，於屆滿 3年後，勞工得終止契約。但應於 30日前預告雇主。」，系爭聘僱契約第3條並未定有僱傭期限，僅約定最低服務年限，兩造間勞動契約並不因服務期限屆至而消滅效果，是該聘僱契約應屬不定期勞動契約，其非被上訴人所稱定期契約甚明，並無勞動基準法第15條第1項之適用。被上訴人此節所辯，容屬誤會。
　　(四)被上訴人雖謂其係自請退休，非自請離職云云。查被上訴人所提自請離職預告書固記載離職原因為「退休」（見原審卷一第21頁），惟被上訴人斯時年僅 37 歲，服務年資亦僅有 11年9個月26 天，顯不符勞動基準法第53條所定自請退休條件，經上訴人慰留後，被上訴人仍堅持離職，有上訴人人力資源管理處簽呈可參（見本院卷一第50、51頁）。證人即上訴人航務部副總經理甲○○亦證稱於 93年3月接獲被上訴人自請離職預告書後，即特別為此事與被上訴人面談，表達慰留之意，惟被上訴人告知個人生涯已另有規劃，辭意甚堅，因被上訴人已表示 93年4月8日伊一定會離開不會再回來公司上班，所以 4月份即未排被上訴人之班表等語（見本院卷二第138、139頁）。顯見被上訴人所提退休申請，因不符規定，業經上訴人明示拒絕，雖經上訴人派員表達慰留之意，並要求其續為履行勞動契約，被上訴人仍執意離職，拒絕繼續提供勞務，其屬自請離職之情形無庸置疑。況上訴人僅給付被上訴人薪資至 93年4月7日，此據兩造自承無訛，迄至本件 94年6月2日起訴前，均未見被上訴人對上訴人主張其無離職之意，請求上訴人給付薪資或排班飛行，益證被上訴人確於 93年4月8日自請離職，而未續行給付勞務。被上訴人既不符退休規定，自行離職，上訴人嗣以 2004IZ0033 5A 函表明因被上訴人無正當理由繼續曠工 3日，爰依勞動基準法第12條第6項規定處予以解僱（見本院卷一第130頁），於法並無不合，且無礙被上訴人係自請離職之認定。被上訴人執前開函件謂其非係遭解僱，非自請離職云云，尚無可採。
　　(五)被上訴人復辯稱系爭聘僱契約第3條須自請離職後至其他航空公司擔任機師，始該當違約事項，而上訴人離職後，並未至其他航空公司擔任機師，自無違約事實云云。惟查：1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院2.查系爭聘僱契約第3條約定：「乙方（被上訴人）承諾：(一)自聘僱任用之日起 15年內絕不自請離職；(二)不論任何原因於自甲方離職後 2年內，絕不轉任其他航空公司擔任飛航機師職務。若違反承諾，乙方除依其他規定賠償訓練等費用外，並自願賠償相當於離職前正常工作 6個月平均工資之違約金與甲方，作為甲方之損害賠償。」（見原審卷一第19頁）觀其文字，明確記載承諾事項計有二項：一為服務年限約定，二為競業禁止之約定，二者內容相異、目的亦有不同。前者在於約束勞工須服務一定年限，以降低人事異動、確保成本支出額度及提升生產或營運技術，後者在於保護雇主營業秘密及競爭能力，自屬各自獨立之承諾事項。故被上訴人違反前揭服務年限或競業禁止約定之其中之一，即應負違約賠償責任，始符契約真意。本件被上訴人服務年資僅 11年9個月26 天，為兩造所不爭，且被上訴人係屬自請離職，亦詳如上述，則上訴人主張被上訴人已有違約行為，應依約賠償訓練費用及給付違約金，自屬有據。
　　七、茲就被上訴人應給付之違約金及賠償之訓練費用數額論述如下：
　　(一)訓練費用：
　　1.查系爭聘僱契約第3條約定：「乙方（被上訴人）承諾：(一)自聘僱任用之日起 15年內絕不自請離職；(二)不論任何原因於自甲方離職後 2年內，絕不轉任其他航空公司擔任飛航機師職務。若違反承諾，乙方除依其他規定賠償訓練等費用外，並自願賠償相當於離職前正常工作 6個月平均工資之違約金與甲方，作為甲方之損害賠償。」第4條約定：「乙方同意在任職期間內因轉訓新機型之服務年限及訓練費賠償事項，另依甲方頒定『中華航空公司機師及飛航機械員服務年限及訓練費償還辦法』辦理。」（見原審卷一第19頁）上訴人 79年飛航機師招訓簡章第9條第4項亦規定：「自啟訓至完成機種副機師訓練正式任用為副機師之日起，必須服行機師職務至少 15年，中途自動離職者須賠償公司訓練費全額。」（見原審卷一第92頁）另上訴人 79年3月訂頒之人事業務手冊第9 章員工服務年限及訓練費償還制度第1 節機師及飛航機械員服務年限及訓練費償還辦法第5條償還訓練標準第1項約定：「在本公司服務年資未達規定期限呈請辭職或呈請退休者，除依聘雇契約另應負擔之其他責任外，應償還訓練費列如附件：『機師及飛航機械員服務年限及訓練費償還數額表』。」，同條第3項約定：「在新機型或新職務訓練期間，非因本辦第5條第(二)款（應為第2項）所列，而中途呈請辭職，或呈請退休者，仍應按本辦法規定償還訓練費標準償還訓練費。」，而依該『機師及飛航機械員服務年限及訓練費償還數額表』附件，其空勤年資在 10年以內調訓新機型或服務之服務年限為 5年（見原審卷一第78、79、97頁）。
　　2.查被上訴人參加上訴人所為飛航機師招訓考試，並於考試合格後，先於80年1月31日報到，自同年2月1日開始接受1個月之地面訓練。同年3月1日赴美國北達克塔大學航太科學中心（CAS UND）接受基礎飛行訓練（即UND初級訓練），至81年6月返國，訓練期間（含在美訓練及地面訓練）合計18個月。被上訴人返國後先行擔任試用副機師，因未進行機種訓練，旋於81年8月至82年8月間再赴美接受精進訓練（即UND高級訓練），完訓後返國再依序接受上訴人安排之地面學科及模擬機訓練，再經本場訓練及航路訓練後，始於83年3月17日正式擔任A300副機師。上開訓練過程為兩造所不爭執，是UND初級訓練及UND高級訓練之費用均屬副機師之訓練費用。被上訴人雖辯稱副機師訓練費用應僅為UND初級訓練，惟依前述，被上訴人於完成UND初級訓練後，僅能擔任「試用副機師」，而非正式副機師，其猶須UND高級訓練，地面學科（包括年度覆訓、機隊轉訓及銜接訓練）、模擬機訓練，再通過民航局機型檢定（TapeRating），民航局發給檢察證後，再經本場訓練及航路訓練，始能成為合格之副機師（見原審卷二第130 至 139頁），故被上訴人將 UND 高級訓練費用排除在外，殊屬誤會。
　　3.次查，被上訴人復於90年5月起受742型巡航正機師升訓為738型正機師之訓練，至同年9月11日完訓，亦為兩造所不爭執，依系爭聘僱契約第4條及員工服務年限及訓練費償還制度第1節機師及飛航機械員服務年限及訓練費償還辦法第5條償還訓練標準第3項約定，該等訓練費用自應在本件賠償範圍之內。被上訴人雖辯稱該等升訓乃上訴人基於企業經營所需而指派受訓人員，被上訴人身為員工，無權拒絕，則該等費用不應由員工負擔云云。惟該訓練費用本屬人員培訓之成本，原由上訴人自行吸收，僅於被上訴人未達最低服務年限時始應負賠償責任，衡諸被上訴人培訓機師所耗時間、金錢不貲，另參前揭六(二)說明，該約定並無顯失公平，應屬有效。況被上訴人升訓為正機師後，基本薪由 7萬 6301元增加為 10萬 4238元；機種加給由 6萬 5829元增加為 8萬 9528元；定額零費由2萬 8216元增加為 3萬 837 3元（見原審卷二第75頁），益徵前開約定尚符衡平。
　　4.基上說明，被上訴人所應賠償之訓練費用計為副機師訓練費用（含UND初級訓練、UND高級訓練）及升訓738型正機師費用。
　　其各項金額分述如下：副機師訓練費用：上訴人為被上訴人支出之初級訓練費用為美金75250元，高級訓練費用為美金164240元，合計美金239490元。此為被上訴人所不爭執（見本院卷三第106頁），上訴人復提出付款計劃、發款報結申報簽報單、美國北達克塔大學航太基金會西元2007年6月28日覆函（見原審卷一第149至163頁、本院卷一第183至184頁）為證，並據證人郭台生、翁嘉成證述無訛（見原審卷二第64至68頁）。查被上訴人工作年資11年10個月，按其服務不足月數即38個月與最低工作年限15年（即180個月）之比例計算，被上訴人應賠償之副機師訓練費用本為美金50559元（計算式：239490×38/180＝50559），惟上訴人僅請求美金50540元，自無不可。而依上訴人於94年6月2日起訴時當日中央銀行之新台幣對美元銀行間成交之收盤匯率31.398計算（見本院卷一第16頁），折合新台幣158萬6855元（計算式：50540 ×31.398＝0000000.9，元以下四捨五入）。
　　升訓738型正機師訓練費用：上訴人為被上訴人支出升訓738型正機師訓練成本及費用為新台幣（下同）101萬4662元，亦據上訴人提出模擬機及飛行訓練器租賃合約、航發會各型F.T.D及F.F.S租賃費率表、738機隊前艙組員其他人事成本表、飛航組員計酬時間登錄規定為證（見原審卷一第167至174頁、本院卷二第99至102頁），並據證人羅新政於原審證述綦詳（見原審卷二第69、70頁）。被上訴人雖辯稱模擬機之租賃費用係由航發會代付，然此據上訴人否認，被上訴人復未能舉證以實其說，自無可採。依前述，被上訴人升訓後應服務年限為5年即60個月，而被上訴人升訓之完訓日期為90年9月11日，為其不爭執，被上訴人於93年4月8日離職，尚須服務29個月，依此比例計算，被上訴人本應賠償訓練費用49萬0420元（計算式：0000000×29/60≒490420，元以下四捨五入）。惟依上訴人79年3月機師及飛航機械員服務年限及訓練費償還數額表計算方法規定，每服務屆滿一年應減免該得數10%，而被上訴人擔任738型正機師已服務2年6個月，以3年計，應減免30%，故被上訴人應賠償之升訓訓練費用應為34萬3294元（計算式：490420×70%＝343294）。上訴人雖主張應依其所定「國籍機師和飛航工程師服務年限及訓練費用賠償作業辦法」計算賠償金額，惟該作業辦法乃89年修訂，且刪除前開按年資減免之規定，顯不利於被上訴人，上訴人復未能舉證證明被上訴人知悉並同意該修訂內容，自難認被上訴人應受其拘束，故本部分賠償金額自仍應按被上訴人簽訂聘僱契約時之賠償標準計算，併此敘明。
　　(二)違約金：
　　1.查被上訴人於93年4月8日自請離職前，係738機隊之正機師，為因應其離職，上訴人乃按排同機隊之副機師張力強、饒遠平升訓為正機師，惟其2人同年4月仍在訓練中，饒遠平係於同年5月13日完訓，同月張力強仍在訓練中，來不及填補被上訴人自請離職後之人力缺口。上訴人乃另行聘請PIERS、MARCIO、RIBEIRO之3名外籍機師，並將副機師熊楚才升訓為正機師。此據上訴人提出飛航組員員額表為佐（見原審二第190至209頁）。顯見被上訴人提前自請離職，確實影響上訴人之機隊調度，使其必須花費相當經費升訓他名副機師，並僱用外籍機師以彌補因升訓造成之人力缺額。上訴人主張其因此受有損害，堪予採信。
　　2.查聘僱契約第3條約定：「乙方（被上訴人）承諾：(一)自聘僱任用之日起 15年內絕不自請離職；(二)不論任何原因於自甲方離職後 2年內，絕不轉任其他航空公司擔任飛航機師職務。若違反承諾，乙方除依其他規定賠償訓練等費用外，並自願賠償相當於離職前正常工作 6個月平均工資之違約金與甲方，作為甲方之損害賠償。」（見原審卷一第19頁）觀其文義，其違約金係約定 6個月之平均工資，被上訴人謂應為 1個月平均工資，顯與契約文義不符。
　　3.查被上訴人平均工資為19萬9601元，為兩造所不爭執，是其6個月之平均工資計為119萬7606元（計算式：199601×6＝0000000）。衡諸上訴人因被上訴人提早自請離職，為填補因此所造成之人力缺額，須聘僱外籍機師及升訓其他副機師，其所花費之薪資及訓練成本遠大於上開違約金數額，是此違約金數額並無過高，被上訴人請求酌減，容有未洽。
　　(三)綜上，被上訴人計應賠償訓練費用 193萬 0149元及給付違約金 119萬 7606元，合計 312萬 7755元。被上訴人雖主張以未領加班費與本件違約賠償相互抵銷云云。但查 ：
　　1.按經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。(一)監督、管理人員或責任制專業人員。(二)監視性或間歇性之工作。(三)其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考勞動基準法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。勞動基準法第84條之1定有明文。該條雖規定勞雇雙方約定之工作時間、例假、休假應報請當地主管機關核備，惟此旨藉由主管機關之審核把關，避免雇主制訂不當之工作條件，損及勞工權益，是該條所指「核備」，乃「審核備查」之意，非謂勞雇雙方約定之勞動契約內容須經主管機關核備始能生效。
　　2.查被上訴人為航空公司之空勤組員，業經行政院勞工委員會以87年7月3日台87勞動二字02808號函，核定為適用勞動基準法第84條之1之特殊工作者（見原審卷二第36頁），依同條第1項及第2項規定，航空公司與其空勤人員得另行約定工作時間、例假、休假，不受同法第30條、第32條、第36條、第37條規定之限制。被上訴人雖提出工時紀錄表（見原審卷一第205至214頁），惟此係其單方制作之文書，業經上訴人否認為真正（見原審卷二第11頁），已難憑採。且被上訴人主張當日工時超逾8小時部分即屬延長工時，於法亦有未合。另被上訴人主張駕駛航機至外地降落後於外站停留期間，並非航務手冊第3.5.1條N項待命任務規定，而係屬差旅期間，上訴人已按時數支給差旅費即國內每小時支36元，國外每小時支美金2元被上訴人將之計入工作時數，請求給付延長工時工資，亦有未洽。而上訴人確已按被上訴人飛行時數給付薪資，為兩造所不爭執，則上訴人並無短付加班費情事，被上訴人自無從據以抵銷。
　　八、從而上訴人依聘僱契約、民法第227條、第226條規定，訴請被上訴人給付312萬7755元及自起訴狀繕本送達翌日即94年6月30日（見94年度士勞調字第12號卷第7頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
　　中華民國97年4月2日
　　勞工法庭審判長法官張耀彩 　法官林金吾 　法官盧彥如
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
　　中華民國97年4月2日
　　書記官鄭兆璋
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院105年第4季審查

回索引〉〉

97-3【裁判字號】臺灣高等法院96年度抗字第1693號裁定【裁判日期】民國97年01月07日


【案由摘要】強制執行【相關法規】公司法第294、296條（95.02.03）金融機構合併法第15條（89.12.13）
【裁判要旨】股份有限公司經法院裁定重整後，公司之破產、和解、強制執行及因財產關係所生之訴訟等程序，當然停止。又對公司之債權，在重整裁定前成立者，為重整債權；其依法享有優先受償權者，為優先重整債權；其有抵押權、質權或留置權為擔保者者，為有擔保重整債權；無此項擔保者，為無擔保重整債權，各該債權，非依重整程序，均不得行使權利；破產法破產債權節之規定，於前項債權準用之；但其中有關別除權及優先權之規定，不在此限；取回權、解除權或抵銷權之行使，應向重整人為之，公司法第294條及第296條固定有明文。惟為規範金融機構之合併，擴大金融機構經濟規模、經營範疇與提升經營效率，及維護適當之競爭環境，於民國89年12月13日公布施行金融機構合併法，依該法第15條第1項第6款規定：「以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，其處理金融機構之不良債權，得依下列方式辦理：……（二）金融機構讓與其不良債權時，就該債權對債務人或保證人已取得之執行名義，其效力及於資產管理公司。……（六）於金融機構之不良債權之債務人受破產宣告前或重整裁定前，已受讓之債權或已開始強制執行之債權，於該債務人破產宣告後或裁定重整後，得繼續行使債權並繼續強制執行，不受公司法及破產法規定之限制」，即以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，於金融機構之不良債權之債務人受法院破產宣告或重整裁定前即受讓其債權，或所受讓者係於破產宣告或重整裁定前已開始強制執行之債權。雖法院為該債務人破產宣告或重整裁定，該資產管理公司仍得於破產宣告或重整裁定後繼續行使債權並繼續強制執行程序，不受上開公司法第294條及第296條規定之限制。揆諸金融機構合併法之立法意旨，既在於規範金融機構之合併，擴大金融機構經濟規模、經營範疇與提升經營效率，維護適當之競爭環境，處理金融機構之不良債權，則以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，於金融機構之不良債權之債務人受法院破產宣告或重整裁定前即受讓其債權，或所受讓者係於破產宣告或重整裁定前已開始強制執行之債權。

【臺灣高等法院民事裁定】96年度抗字第1693號


【抗告人】遠銀資產管理股份有限公司
【法定代理人】甲○○
【代理人】蔡慧玲律師
　　上列抗告人因與相對人展茂光電股份有限公司間強制執行事件，對於中華民國96年9月13日臺灣桃園地方法院96年度執字第14326號裁定提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄。
【理由】
　　一、按股份有限公司經法院裁定重整後，公司之破產、和解、強制執行及因財產關係所生之訴訟等程序，當然停止。又對公司之債權，在重整裁定前成立者，為重整債權；其依法享有優先受償權者，為優先重整債權；其有抵押權、質權或留置權為擔保者者，為有擔保重整債權；無此項擔保者，為無擔保重整債權，各該債權，非依重整程序，均不得行使權利；破產法破產債權節之規定，於前項債權準用之；但其中有關別除權及優先權之規定，不在此限；取回權、解除權或抵銷權之行使，應向重整人為之，公司法第294條及第296條固定有明定。惟為規範金融機構之合併，擴大金融機構經濟規模、經營範疇與提升經營效率，及維護適當之競爭環境，於民國89年12月13日公布施行金融機構合併法，依該法第15條第1項第6款規定：「以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，其處理金融機構之不良債權，得依下列方式辦理：……(二)金融機構讓與其不良債權時，就該債權對債務人或保證人已取得之執行名義，其效力及於資產管理公司。……(六)於金融機構之不良債權之債務人受破產宣告前或重整裁定前，已受讓之債權或已開始強制執行之債權，於該債務人破產宣告後或裁定重整後，得繼續行使債權並繼續強制執行，不受公司法及破產法規定之限制」，即以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，於金融機構之不良債權之債務人受法院破產宣告或重整裁定前即受讓其債權，或所受讓者係於破產宣告或重整裁定前已開始強制執行之債權。雖法院為該債務人破產宣告或重整裁定，該資產管理公司仍得於破產宣告或重整裁定後繼續行使債權並繼續強制執行程序，不受上開公司法第294條及第296條規定之限制。揆諸金融機構合併法之立法意旨，既在於規範金融機構之合併，擴大金融機構經濟規模、經營範疇與提升經營效率，維護適當之競爭環境，處理金融機構之不良債權，則以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，於金融機構之不良債權之債務人受法院破產宣告或重整裁定前即受讓其債權，或所受讓者係於破產宣告或重整裁定前已開始強制執行之債權。
　　二、抗告人主張略以：抗告人業於96年7月30日與遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東商銀）訂立債權合意讓與契約，將本件遠東商銀對相對人即債務人之本金、利息（含已發生者）、違約金（含已發生者）、墊付費用等債權及其他從屬之權利一併讓與抗告人，並已依金融機構合併法第18條第3款之規定公告，而由抗告人承受為本件債權人。又依金融機構合併法第15條第1項第6款之規定，並參照目前實務見解及學界通說，抗告人已於重整裁定前受讓對債務人之債權，自得不區分其債權種類，得繼續行使債權並繼續強制執行。
　　抗告人於96年8月14日聲請續為強制執行，惟原法院竟裁定駁回抗告人之聲請，認事用法實有未洽等語。經查：
　　1.本件原係債權人遠東商銀於96年3月22日，以96年度票字第2087號裁定及其確定證明書正本為執行名義（見原法院卷第3頁之本票裁定、第16頁之確定證明書），向原法院聲請就相對人對第三人財政部台灣省北區國稅局、瀚宇彩晶股份有限公司、中華映管股份有限公司、友達光電股份有限公司、統寶光電股份有限公司、奇美電子股份有限公司（見原法院卷第2頁之附表一）之金錢債權為強制執行，嗣遠東商銀於96年7月30日與抗告人訂立「債權讓渡書」（見原法院卷第131頁之讓渡書），將其對於相對人之不良債權讓與抗告人，並依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項之規定，於96年7月31日公告於台灣新生報第14版，有刊登於台灣新生報之公告影本可考（見原法院卷第132頁）。
　　2.又前開不良債權讓與後，原債權人即遠東商銀聲請相對人即債務人展茂光電股份有限公司重整事件，業經原法院於96年8月13日裁定准予重整（見原法院卷第142頁至第159頁之重整裁定）。是抗告人確於相對人受原法院重整裁定前即受讓該不良債權。揆諸前開說明，以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司（即抗告人），於金融機構之不良債權之債務人（即相對人）重整裁定前即受讓其債權，則抗告人所受讓之債權種類是否受限制？是否僅限於所受讓之債權為有優先受償權或有擔保物權者，始得不受公司法及破產法規定之限制？其他種類之債權是否仍不得排除公司法第294條及第296條規定之限制，而應限縮金融機構合併法第15條第1項第6款之適用範圍？又適用金融機構合併法第15條第1項第6款之規定，是否應區分其債權種類，而排除公司法第294條及第296條規定之當然停止強制執行程序及應依重整程序行使權利之限制？本件強制執行程序是否應繼續進行？相關法律是否已修正？修正草案可否視同法理予以援用？均欠明瞭，實有闡明詳酌之必要。
　　是原法院裁定駁回抗告人繼續強制執行程序之聲請，理由尚欠週詳，自應由本院廢棄原裁定，由原法院另為妥適之處理。
　　三、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
　　中華民國97年1月7日
　　民事第七庭審判長 　法官鄭三源 　法官邱琦 　法官王聖惠
　　正本係照原本作成。
　　本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1千元。
　　中華民國97年1月9日
　　書記官陳樂觀
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

96-1【裁判字號】臺灣高等法院96年度保險上易字第13號判決【裁判日期】民國96年11月20日


【案由摘要】給付保險金【相關法規】保險法第131條（92.01.22）
【裁判要旨】意外傷害或死亡之定義，學說有原因說及結果說之區別，如採結果說，不問原因是否出於意外，若於結果出於意外者，即屬意外傷害或意外事故，但採原因說時，必須導致傷害或死亡之外界原因係出於意外者，方屬意外事故，若結果出於意外，而原因非出於意外者仍非意外傷害或死亡。本件系爭保約附約第5條第2項就「意外傷害」之定義為「非由疾病引起之外來突發事故」，解釋上係採原因說，而非結果說，前開約定所稱「外來突發事故」，須一為「外來的」，即限定引起事故之原因出於自身以外之事故；二為「突發的」，即外在環境急速的變化，致不可預期或出於預料之外，於滿足此二條件，始能謂係外來而突發之事故。

【臺灣高等法院民事判決】96年度保險上易字第13號


【上訴人】張楊○○（兼張○萬之繼承人）張○致（即張○萬之繼承人）張○明（即張○萬之繼承人）張○宗（即張○萬之繼承人）張○全（即張○萬之繼承人）
【共同訴訟代理人】楊揚律師
【被上訴人】○○產物保險股份有限公司
【法定代理人】陳燦煌
【訴訟代理人】賴盛星律師
【複代理人】劉淑琴律師
　　上列當事人間請求給付保險金事件，上訴人對於中華民國96年2月6日臺灣臺北地方法院94年度保險字第40號第一審判決提起上訴，本院於96年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、本件上訴人主張：訴外人張○○為訴外人台北縣土城市公所與被上訴人簽訂92年度團體傷害保險單之被保險人。被保險人張○○於民國92年6月21日深夜11時20分許在台中縣大肚鄉中沙路164巷52號浴室內跌倒，經上訴人張○明發現後送醫急救後，因大量腦出血於翌日宣告死亡。依臺灣彰化地方法院檢察署相驗後出具相驗屍體證明書上載明張○○顱內出血之原因為跌倒，此應屬意外無疑。然伊向被上訴人請求給付保險金，被上訴人竟以張○○之死亡非保險事故為由，拒絕理賠。查訴外人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院函覆表示：張○○於急診發生之癲癇、高血壓、心跳不穩定，主要是因腦內出血引起之症狀，但是否為自發性或跌倒外傷引起，因醫護人員並非目擊者，所以無法判定。
　　一切影像結果，皆為治療病患之參考，不能百分之百判定發生出血之「原因」等語，惟張○○並無上開高血壓及癲癇等宿疾或家族疾病史，張○○之右枕骨部有4x3公分血腫，堪見張○○係因浴室濕滑而跌倒撞及頭部，因而引發顱內出血之症狀。依1997年台北榮總醫院及2005年長庚醫院兩篇對於台灣地區的年輕自發性腦出血之研究結果資料統計，其以內在原因及疾病所引起，僅佔65﹪，則所餘35﹪之機率應為外傷所引起者，應無疑義。台灣大學醫學院附設醫院95年12月25日鑑定意見提及：「至於考量因倒下撞擊後引起枕骨血腫及腦內基底核出血一事之可能性，就電腦斷層掃描所見，機率較小」云云，何謂機率較小？所佔百分比為何？其未能詳盡說明實情，而浴室濕滑本即易發生跌倒情事，張○○確係因在浴室內跌倒致顱內出血而宣告不治，自屬意外，被上訴人竟拒絕理賠。而張○○因未婚且無子嗣，依民法第1138條第2款之規定，上訴人張楊○○及張○萬為張○○之繼承人，嗣張○萬於訴訟中死亡，張楊○○、張○致、張○明、張○宗、張○全為張○萬之繼承人，爰請求判命被上訴人依約給付張楊○○新台幣（下同）45萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息10%計算之利息；判命被上訴人應給付上訴人張楊○○、張○致、張○明、張○宗、張○全45萬元本息之判決（原審為上訴人敗訴判決）。上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人張楊○○45萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息10%計算之利息。(三)被上訴人應給付上訴人張楊○○、張啟致、張○明、張○宗、張○全45萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息10%計算之利息。
　　二、被上訴人則以：(一)依系爭○○團體傷害保險第4條承保範圍第1項、4項及第5條約定，須導致傷害或死亡之原因係非因疾病引起之外來突發事故所致者，伊始負給付保險金之責。
　　本件上訴人請求給付上開傷害保險之死亡保險金，自須就被保險人張○○係遭遇疾病以外之外來、突發意外事故致死亡之事實，負舉證責任，並需就張○○導致傷害或死亡之外界原因、結果均係出於意外者，負舉證之責。(二)上訴人所呈相驗屍體證明書所載之死亡原因固載為顱內出血，其死亡方式雖勾選為意外，惟：保險學上之意外，與法醫學上之意外或不能預料之急死有異，法醫學及醫學上之意外，包含「急病暴斃死亡」在內，非僅指外力致死之意外，與保險法上意外係專指外來突發之災害而言不同，法醫學上所稱之「意外」其範圍較保險法上所指之「意外」為寬廣，是檢察官相驗屍體證明書上所載之「意外」之文句，並不足證明即為保險法上所指之「意外」，上訴人仍應就被保險人張○○係因外來、突發之意外事故導致死亡之事實，負舉證責任。(三)台中榮民總醫院所出具張○○之診斷證明書，有關症狀載明「意識不清、嗜睡、昏迷」，診斷欄載明「癲癇。高血壓及相關疾病。腦出血」，而癲癇症患者確實有可能因其癲癇發作致身體倒地之症狀。本件張○○身體除右枕骨部有「4×3公分血腫」外，身體其他部位並未有明顯之外傷，足證張○○有可能因癲癇或高血壓發作而倒地，自不能遽以認定被保險人係意外死亡。(四)張○○於台中榮民總醫院病歷摘要之主要診斷為「Epilepsy（癲癇）及Intracerebral hemorrhage（大腦內出血）」，次要診斷為「Hypertention（高血壓）」，且張○○曾有高血壓病史，另依台中榮總於急救當時所作腦部X光攝影之檢查結果記載「1.Large hematoma overleft bas-al ganglition with rupture into the intraventricula-r system.2.Mass effect and perifocaledema surround-ing the hematoma isnoted.3.Dilatation of the ventri-cular system with hydrocephalus isnoted.」（1.在左基部神經節有大範圍血腫，並破裂深入腦室。2.病灶周圍有水腫伴隨血腫。3.腦室內有腦水腫。」），足見張○○極可能係因癲癇發作倒地或高血壓引發腦室內出血死亡，又張啟榮因出血位置係在較內層之腦室系統部位，並非因頭部外傷所致，而屬內發性之疾病造成，自不符合系爭保險契約意外傷害之定義。(五)國立台灣大學醫學院附設醫院函覆之內容：「依據病歷記載，病人是被家人發現躺臥在洗手間，意識不清，並無外傷記錄，因此以年齡（年輕型-小於45歲）及出血位置研判（基底核），以內在原因及疾病所引起為主。……由於張先生並無外傷病史，較不考慮為外傷引起的腦出血」，足見本件張○○之腦內出血死亡，確實係因內在原因及疾病所引起，自不符合系爭保險契約第4條第4項所稱意外傷害事故。上訴人既不能證明張○○係意外死亡，伊自不負給付保險金之責任等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回對造之上訴。
　　三、兩造不爭執事項：
　　(一)訴外人張○○之戶籍設於台北縣土城市，為訴外人台北縣土城市公所與被上訴人簽訂92年度團體傷害保險單之被保險人。
　　(二)被保險人張○○於92年6月21日晚間，經發現躺臥於其位於台中縣大肚鄉中沙路164巷52號住處之浴室內，經上訴人張○明送台中榮民總醫院急救，翌日（即92年6月22日）不治死亡。
　　(三)依臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所開具之相驗屍體證明書記載：死亡種類為意外；(十一)死亡原因：1.直接引起死亡之疾病或傷害：甲、顱內出血，先行原因：乙、跌倒（甲之原因）丙、E885(I.C.D.-9)（乙之原因）。
　　四、本件兩造主要爭執者，厥為張○○死亡原因是否為疾病所引起之外來突發事故？上訴人主張依臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所開具之相驗屍體證明書上所載，張○○係因跌倒致顱內出血死亡，應屬意外云云，惟為被上訴人所否認。查 ：
　　(一)按意外傷害或死亡之定義，學說有原因說及結果說之區別，如採結果說，不問原因是否出於意外，若於結果出於意外者，即屬意外傷害或意外事故，但採原因說時，必須導致傷害或死亡之外界原因係出於意外者，方屬意外事故，若結果出於意外，而原因非出於意外者仍非意外傷害或死亡。本件系爭保約附約第5條第2項就「意外傷害」之定義為「非由疾病引起之外來突發事故」，解釋上係採原因說，而非結果說，前開約定所稱「外來突發事故」，須一為「外來的」，即限定引起事故之原因出於自身以外之事故；二為「突發的」，即外在環境急速的變化，致不可預期或出於預料之外，於滿足此二條件，始能謂係外來而突發之事故。本件上訴人請求給付上開傷害保險之死亡保險金，自須就被保險人張○○係非因疾病而死亡負舉證之責。
　　(二)臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所開具之相驗屍體證明書上就張○○死亡種類固記載「意外」，惟按法醫學上之意外或不能預料的急死之英文為unexpectedsudden death，與保險學上之意外為accident自不相同，再保險學上之意外頻率、意外死亡給付之英文分別為accident frequency、accidentdeath benefit，足證保險學上之意外為accident，與法醫學上之意外或不能預料的急死unexpected suddendeath 有異。即法醫學係將運動、洗浴、驚恐等原因造成之死亡歸類為「自然死」，然與保險法所指意外係非由疾病引起之外來突發事故不同。unexpected suddendeath中文應譯為「不能預期之忽然死亡」，依法醫學及醫學上之解釋，包含「急病暴斃身亡」在內，非僅指外力致死之意外，與保險法上意外accident，係專指外來突發之災害而言，兩者所指之範圍顯然不同。易言之，法醫學上所稱之「意外」，其範圍較保險法上所指之「意外」為寬廣，前開所證明者，僅為張○○之死亡合於法醫學上所稱之「意外」，惟不能證明為保險學上甚至保險法上所指之「意外」。準此，檢察官相驗屍體證明書上所勾選之「意外」之文句，乃屬法醫上之意外，並不能證明即為保險法上所指之「意外」。
　　(三)本件被保險人張○○究係因意外跌倒死亡或因自發性疾病引起腦出血死亡，經原審檢附臺中榮民總醫院張○○之急診病歷資料、Ｘ光片、CT片及臺灣彰化地方法院檢察署驗斷書暨張○○相關健康紀錄資料，二次送請臺灣大學醫學院附設醫院函詢鑑定結果，該院認為：依據所附臺灣彰化地方法院檢察署驗斷書之記載，張○○先生（下稱張先生）右枕骨有4X3公分之血腫。由於在報告中只記錄了血腫的直徑、並未說明其厚度，配合電腦斷層掃描檢查該血腫並不明顯來作研判，此應屬「皮下血腫」，可能是頭部撞擊所致。又依據張先生於民國92年6月21日在臺中榮民總醫院所做的頭部電腦斷層掃描檢查，顯示其有「大範圍腦出血於左側大腦半球基底核，並衝破進入兩邊側腦室」。引起張先生枕骨部血腫較可能的因果關係為「原發性腦內出血」引起意識喪失而倒下，後因倒下再引起撞擊後的「繼發產枕骨部血腫」。至於考量因倒下撞擊引起枕骨血腫及腦內基底核出血一事之可能性，就電腦斷層掃描所見，機會較小。而依據前述臺中榮民總醫院之頭部電腦斷層掃描及病歷資料，其中並無外傷記錄。
　　至於92年間張先生之門診記錄中並無因高血壓或心臟病就醫之記載，並不能排除有關「基底核出血」以內在原因及疾病所引起，包括高血壓、血管先天性異常、血液疾病……等原因。此外，在神經學的邏輯上，原發性（非外傷性）及外傷性頭顱出血有不同的好發位置與不同位置的相對比例。因此，如張先生為單純跌倒所引起的顱內出血，其發生出血之位置與分佈較不如前述電腦斷層掃描所見及彰化地檢署驗斷書所發現。故綜合前述觀察與推論，本院仍維持原鑑定意見，即以張先生年齡（年輕型—小於45歲）及出血位置研判（基底核），以內在原因及疾病所引起為主，較不考慮為外傷引起的腦出血。有該院95年4月25日校附醫秘字第0950001027號函及95年12月25日校附醫秘字第0950004104號函在卷可按（分見原審卷第176頁、273頁）。上訴人雖以台中榮民總醫院尚且就腦內出血之原因無法為判定，台大醫院徒以統計數據，認原發性及外傷性頭顱出血有不同好發位置與不同位置之相並比例，遽認張○○之腦出血較不考慮為外傷引起，乃屬瞎子摸象，殆難發現真實云云。惟查：(1)原審為求慎重已檢附包含張○○之病歷資料、X光片及CT片二次函詢台大醫院鑑定，其就上訴人第一次鑑定之質疑已列入其第二次鑑定範圍，仍得相同結論，而台大醫院為國內首屈一指之教學醫院，專業不容置疑，其經二次鑑定均為相同之認定，自不容無端否認。(2)再參以張○○於91年9月間曾經台中澄清醫院診斷有高血壓情形，業經劉又蓉於92年6月24日在警訊中證明在卷（見原審卷第78至80頁），核與另案（本院94年度保險上易字第31號）三商美邦人壽保險股份有限公司與張○○之受益人張○全就張○○死亡請求保險給付事件中提出之台中澄清醫院91年9月間病歷摘要記載張○○有高血壓性心臟病者相符，雖該案調閱健保局資料，並無張○○因高血壓就診之紀錄，有本院94年度保險上易字第31號判決可稽（見本院卷第73至80頁），惟有高血壓者因並無明顯不適而未就醫者，或未持健保卡至健保特約醫院就診，所在多有，致中央健康保險局無其高血壓等心臟疾病就診資料，是縱中央健康保險局未有張○○就高血壓病情之就診資料，亦不足以證明張○○未曾罹高血壓心臟病。張○○既有高血壓病史而未就醫控制血壓，自有可能發生腦出血之情，是台大醫院基於醫學專業就張○○腦出血之位置為判斷，自屬可採，尚難因台中榮民總醫院未能詳為判斷，即遽指台大醫院之鑑定非為可採。
　　(四)臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所開具之相驗屍體證明書上就張○○死亡原因固記載「顱內出血」，惟常見之顱內出血有多種：有硬腦膜上出血、硬腦膜下出血、蜘蛛膜下出血、腦出血、腦室出血，有病理學資料可參（見原審卷第137頁），足見顱內出血之原因諸多，而檢察官相驗時並未解剖，則張○○之顱內出血究係何部分出血，自不得而知，是尚難以該相驗屍體證明書上僅記載「顱內出血」，即遽認張○○之顱內出血係因外傷引起。而被保險人張○○之顱內出血既係因疾病引起，業經被上訴人提出台大醫院鑑定之反證，足以推翻前揭相驗屍體證明書所載之「意外」之記載。是該相驗屍體證明書上所載意外死亡，亦不足以證明被保險人張啟榮確係因意外死亡。
　　(五)本院94年度保險上易字第31號固認定張○○之死亡原因係外力撞擊頭部致顱內出血死亡，並判決保險人三商美邦人壽保險股份有限公司應給付張○○之受益人張○全保險金確定，惟該案並未提出被保險人張○○之急診病歷資料、X光片及CT片，更未將之送請醫學機構就被保險人腦出血位置及腦出血原因為鑑定，與本件將前揭資料二次送請台大醫院鑑定結果認係自發性之腦出血，並非意外跌倒之外傷致顱內出血者不同，本院自不受該確定判決之拘束。
　　五、本件被保險人張○○死亡原因既經鑑定認係因疾病引起，而非外來之突發事故引起，則與保險契約約定不符，是上訴人請求被上訴人給付保險金，即非正當。縱依最高法院最近見解，被保險人或受益人僅須證明保險事故之損害業已發生即可，保險人如主張其有免責事由，應由保險人負舉證之責。
　　又意外傷害保險契約之受益人請求保險人給付保險金，雖應證明被保險人係非因疾病事故而受傷害、死亡，受益人如證明該事故確已發生，其發生通常係外來、偶然而不可預見者為常態，應認其已盡證明之責。於此情形，保險人如抗辯其非屬意外，自應就其抗辯之事實負證明之責，始符合舉證責任分配之原則。本件被上訴人已就被保險人張○○係因疾病引起而提出台大醫院鑑定之反證，足以推翻前揭相驗屍體證明書所載之「意外」之記載。是被上訴人已證明張○○非係意外死亡者，上訴人請求被上訴人給付保險金，即非正當。
　　原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國96年11月20日
　　民事第七庭審判長法官鄭三源 　法官王聖惠 　法官周美月
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國96年11月20日
　　書記官李華安
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

96-2【裁判字號】臺灣高等法院95年度保險上易字第37號判決【裁判日期】民國96年04月03日


【案由摘要】給付保險金【相關法規】保險法第36、37條（92.01.22）
【裁判要旨】所謂住院醫療保險係指保險人與要保人約定，要保人交付保險費予保險人，保險人同意於被保險人因約定事故之發生（如傷害、疾病或分娩）而有住院醫療之必要時依約定給付之行為。其給付方式復可分為定額給付、實支實付及提供醫療等 3種類型，而住院醫療保險之「定位」亦因上述給付方式之不同而異其歸類。前述定額給付型之住院醫療保險，乃保險人依被保險人實際住院之日數，每日給付一固定之金額，不因被保險人實際有否支出該費用或有超支之情形而有影響，該契約顯示保險人與被保險人雙方均認知：如被保險人因疾病、傷害或分娩而有住院醫療之必要時，將遭受包括但不限於住院醫療費用等各種經濟上及精神上等損失，該等損失無法量化，故須約定一定之額數作為給付之內容，係以填補抽象性損害為原則，而屬於定額保險之一種，於保險事故發生時無法釐定其保險價額以作為保險給付之最高額，給付非無法律上之原因，與不當得利之要件有間。
　　而實支實付型之住院醫療保險，保險人係以被保險人實際支出之住院醫療費用為憑藉，按契約約定為給付，其目的在填補被保險人因支出住院醫療費用所受之損害，而非使被保險人於該損害之填補外更受利益，故屬損害保險之一種。另提供醫療型之住院醫療保險，保險人則係提供適當之醫療環境以診療被保險人因約定事故發生所受之身體健康上之損害，而不給付任何費用予被保險人，亦屬損害保險之一種。準此，僅實支實付及提供醫療型之住院醫療保險，因屬損害保險，始兼具財產性保險。

【臺灣高等法院民事判決】95年度保險上易字第37號


【上訴人】乙○○
【訴訟代理人】李艾倫律師　莫詒文律師
【上一人複代理人】謝欣怡律師
【被上訴人】三商美邦人壽保險股份有限公司
【法定代理人】陳翔立
【訴訟代理人】郭宏義律師　池泰毅律師
　　上列當事人間給付保險金事件，上訴人對於中華民國95年9月18日台灣台北地方法院94年度保險字第126號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰零參萬肆仟元及自九十四年十月二十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　其餘上訴，暨追加之訴並假執行之聲請均駁回。
　　第一、二審（含追加之訴部分）訴訟費用，由上訴人負擔百分之三十三，餘由被上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一者」之情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項規定定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，最高法院91年度台抗字第552號裁定意旨可資參照。經查，本件上訴人於原審僅請求被上訴人給付保險金，於本院則以被上訴人指稱上訴人詐領保險金一詞虛偽不實，自係損害上訴人名譽，因而追加請求侵權行為損害賠償。按前開請求均係本於上訴人投保後是否發生保險契約所載保險事故而住院，被上訴人應否給付保險理賠金等同一基礎事實而生，其中上訴人是否已盡據實說明義務等，均為重要之爭點，且上訴人請求給付保險金所提出之證據資料亦為審理侵權行為損害賠償請求權有無理由所得援用，故上訴人為前開追加程序自屬合法。
　　二、本件上訴人主張略以：其於民國91年12月22日因左脛骨骨折等傷害住院，因被上訴人公司業務員甲○○之招攬而與被上訴人簽立終身壽險及附加個人傷害保險附約、新住院醫療保險附約、日額型住院醫療終身健康保險附約及防癌終身壽險（下稱系爭保險契約）之要保書，並經被上訴人同意承保。上訴人於 91年11月13日至 12月24日間雖曾住院，惟被上訴人並未以書面詢問上訴人，是上訴人對該事實本無說明義務，況上訴人亦已告知正在住院，且上訴人係在自己病床上與被上訴人公司業務員簽立要保書，被上訴人亦知悉上訴人正在住院。上訴人已告知其左脛骨骨折之事實，足供被上訴人為危險估計。又上訴人並無告知已投保國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）等人身保險之義務，且系爭保險契約所承保之危險為意外傷害事故或疾病，是前開事實有無告知亦無影響被上訴人之危險估計。上訴人嗣於 92年11月20日1時 50 分許發生車禍（下稱系爭車禍），並於新泰綜合醫院急診住院治療2天，被上訴人就該部分已依系爭保險契約理賠新台幣（下同）2萬 0250元。
　　又上訴人因系爭車禍造成「頭部外傷併腦挫傷」、「第12胸椎壓迫性骨折」及「第5 及第6 頸椎椎間盤突出」等傷害，經醫師臨床評估指示後，於 92年11月21日至 93年1月10日、93年2月24日至 4月18日，在天主教聖保祿醫院住院醫療共計 105日，又於 93年6月1日至 7月31日、94年2月17日至 4月3日於林口長庚醫院住院治療共計 107日。因系爭保險契約之危險並非由於上訴人未說明前開住院或投保國泰人壽等人身保險之事實而發生，被上訴人自不得依保險法第64條規定解除保險契約。然上訴人嗣依系爭保險契約向被上訴人申請 212日之住院醫療理賠保險金，被上訴人竟以上訴人違反前開告知義務為由解除系爭保險契約，並拒絕給付保險金，自有不合。再者，出院當日本應計入住院期間，爰依系爭保險契約約定請求被上訴人給付共計 104萬 8250元保險金。又被上訴人明知上訴人無詐領保險金之情，卻為該指稱，自有故意或過失損害上訴人名譽之情，上訴人亦得依民法第184條第1項前段及第195條規定請求非財產上損害賠償 50萬元等語。於原審聲明：被上訴人應給付上訴人 104萬3000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並於本院為訴之追加）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人 104萬 3000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5% 計算之利息。（三）被上訴人應另給付上訴人 50萬元，及自 95年12月6日起至清償日止，按年息 5% 計算之利息。（四）願供擔保宣告假執行。（五）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　三、被上訴人則以：上訴人之人壽保險要保書雖告知其於 90年6月間曾因車禍導致左脛骨骨折，並在台北林口長庚醫院動手術云云，惟並未告知仍在住院及因該車禍已共住院70 天之事實。且上訴人係於證人丙○○之病床旁簽立要保書，當時身體亦無異狀，被上訴人實無從知悉上訴人當時住院之情。又上訴人於「被保險人對體檢醫師告知事項」中雖記載前開車禍及復健情事，惟仍未告知於要保時仍在住院。上訴人嗣於 93年1月27日以其於 92年11月21日至 93年1月10日住院為由，向上訴人聲請住院醫療及傷害醫療保險金，經被上訴人檢視相關病歷資料，始發現上訴人於提出要保書及進行體檢時均隱瞞要保時因腿傷住院進行復健之情事，致被上訴人無法審核上訴人有無住院必要及是否有超長住院之道德風險，已影響被上訴人對危險之估計。又上訴人當時亦向國泰人壽及宏泰人壽保險股份有限公司（下稱宏泰人壽）投保壽險附加住院日額保險或醫療日額保險，加上系爭保險契約，上訴人住院1日可獲得共 8841元之保險金，與上訴人年薪 50萬元顯不相當，亦影響被上訴人對危險之估計，是被上訴人已於 93年4月16日依保險法第36、37、51、64條規定解除系爭保險契約，並無不合。系爭保險契約既經解除，上訴人自不得請求保險金。再上訴人因系爭車禍雖受有頭部外傷併腦挫傷及 T12 胸椎壓迫性骨折等傷害，惟其傷勢僅需門診治療即可，無住院必要，上訴人以不正當行為使請求保險金之條件成就，應視為條件不成就。縱認被上訴人應給付保險金，惟上訴人就 92年11月21日至 93年1月10日、93年2月24日至 4月18日、93年6月1日至 7月31日及 94年2月17日至 4月3日住院僅得分別請求 26萬 4000元、28萬5500元、27萬 7500元及 20萬 2500元，且上訴人於前開住院期間有 4 天請假外出應扣除該 4日之給付，是上訴人至多能請求 100萬 6500元保險金。再者，上訴人於 92年11月21日至 93年1月10日及 93年2月24日至 93年4月18日住院均係治療腳傷，此部分為系爭保險契約除外不保事項，上訴人就該部分自不得請求給付保險金，是上訴人僅得請求 47萬 5000元。又上訴人將出院日計入住院日數，亦與規定及醫療實務不符。再者，被上訴人主張上訴人無住院之必要而住院，有詐領保險金云云，均為訴訟上行使防禦權之正當行為，上訴人請求被上訴人就此負侵權行為損害賠償責任，亦不足採等語，資為抗辯。爰答辯聲明：（一）上訴及追加之訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
　　四、兩造不爭執之事實：
　　（一）上訴人與被上訴人保險業務員甲○○於 91年12月22日在聖保祿醫院訂立系爭保險契約，上訴人於訂立系爭保險契約時，已向被上訴人說明其有左膝後十字韌帶及左膝外半月軟骨併關節鏡手術，兩造並在「壽險契約醫療附約批註書」將合併上開疾患及其直接相關病症之後續治療列為除外不保事項。
　　（二）上訴人於 92年11月20日1時 50 分許發生車禍，造成頭部外傷併腦挫傷，T12 胸椎壓迫性骨折，經送往新泰綜合醫院住院2日，被上訴人已理賠前項上訴人 92年11月20日起至 92年11月21日止之住院保險金 2萬 0250元。嗣上訴人復於 92年11月21日起至 93年1月10日止，93年2月24日起至 93年4月18日止及於 93年6月1日起至 93年7月31日止，94年2月17日起至 94年4月3日止先後在聖保祿醫院及長庚醫院住院，此部分費用被上訴人拒予理賠。
　　五、本件兩造爭點為：（一）系爭保險契約是否因上訴人另已與國泰人壽等簽訂保險契約而無效？或是否因此影響被上訴人對於危險之估算？（二）被上訴人解除系爭保險契約，是否合法？（三）上訴人得否向被上訴人請求保險理賠金？如得請求其金額為若干？（四）上訴人得否向被上訴人請求侵權行為之損害賠償？若得請求其金額若干？茲就兩造爭點分述如下：
　　（一）系爭保險契約不因上訴人已與國泰人壽等簽訂保險契約而無效，亦不影響上訴人對於危險之估算：
　　1.按「複保險，除另有約定外，要保人應將他保險人之名稱及保險金額通知各保險人。」「要保人故意不為前條之通知，或意圖不當得利而為複保險者，其契約無效。」保險法第36、37條分別定有明文。又上述條文規定，乃基於損害填補原則，為防止被保險人不當得利、獲致超過其財產上損害之保險給付，以維護保險市場交易秩序、降低交易成本與健全保險制度之發展，而對複保險行為所為之合理限制，符合憲法第23條之規定，與憲法保障人民契約自由之本旨，雖無牴觸。惟人身保險契約，並非為填補被保險人之財產上損害，亦不生類如財產保險之保險金額是否超過保險標的價值之問題，自不受保險法關於複保險相關規定之限制。（大法官釋字第576號解釋參照），是人身保險契約，當無上述保險法第36、37條關於複保險規定之適用甚明。
　　2.次按所謂住院醫療保險係指保險人與要保人約定，要保人交付保險費予保險人，保險人同意於被保險人因約定事故之發生（如傷害、疾病或分娩）而有住院醫療之必要時依約定給付之行為。其給付方式復可分為定額給付、實支實付及提供醫療等3種類型，而住院醫療保險之「定位」亦因上述給付方式之不同而異其歸類。前述定額給付型之住院醫療保險，乃保險人依被保險人實際住院之日數，每日給付一固定之金額，不因被保險人實際有否支出該費用或有超支之情形而有影響，該契約顯示保險人與被保險人雙方均認知：如被保險人因疾病、傷害或分娩而有住院醫療之必要時，將遭受包括但不限於住院醫療費用等各種經濟上及精神上等損失，該等損失無法量化，故須約定一定之額數作為給付之內容，係以填補抽象性損害為原則，而屬於定額保險之一種，於保險事故發生時無法釐定其保險價額以作為保險給付之最高額，給付非無法律上之原因，與不當得利之要件有間。而實支實付型之住院醫療保險，保險人係以被保險人實際支出之住院醫療費用為憑藉，按契約約定為給付，其目的在填補被保險人因支出住院醫療費用所受之損害，而非使被保險人於該損害之填補外更受利益，故屬損害保險之一種。另提供醫療型之住院醫療保險，保險人則係提供適當之醫療環境以診療被保險人因約定事故發生所受之身體健康上之損害，而不給付任何費用予被保險人，亦屬損害保險之一種。準此，僅實支實付及提供醫療型之住院醫療保險，因屬損害保險，始兼具財產性保險。查本件依系爭保險契約內容所載，上訴人所投保之上述附加契約，均係約定一定之額數（每日1000元、1500元、2000元、2250元）作為保險給付之內容，此有保險單在卷可憑（見原審卷 1第12 至 14頁）。可知，系爭保險契約係屬上述定額給付型之住院醫療保險無疑，則依前揭有關定額給付型之住院醫療保險之說明，自無複保險規定之適用。故被上訴人辯以系爭保險契約因上訴人已與國泰人壽等簽訂保險契約，依保險法第36條、第37條複保險之規定應屬無效云云，應不可採。
　　3.被上訴人雖又稱：上訴人有無複保險，涉及道德風險，將影響其危險之評估，而主張依保險法第64條規定解除契約云云。惟按財團法人保險事業發展中心已函稱：「業務員係於乙○○住院中招攬系爭保險契約，有住院紀錄為證，且為貴公司（指被上訴人）所不爭執，此業務員知悉被保險人乙○○於住院中投保之事實，自應由貴公司負連帶責任。此外，乙○○已於要保書中告知左脛骨骨折並復健中，且經貴公司特約醫院體檢後承保，貴公司就此部分已為核保評估，自難認已影響危險評估」等語，有財團法人保險事業發展中心 94年2月3日保調字第219號函可稽（見原審卷 1第51頁）。又查，本件系爭保險契約所承保之危險，係「意外傷害事故」或「疾病」，上訴人所投保國泰人壽保險係「人身保險」，故被上訴人縱然知悉上訴人有投保其他保險，就被上訴人對上訴人意外傷害事故或疾病之發生或然率之評估，亦無任何幫助。申言之，無論上訴人有無投保其他人身保險，對於上訴人是否會發生意外傷害或疾病無必然關係。況本件危險之發生係「 92年11月20日上訴人遭車禍受傷」，係屬意外，無論上訴人就其有重複投保人身保險之情形告知被上訴人與否，均無法對 92年11月20日車禍之發生有任何影響，本件意外之發生實與上訴人是否重複投保人身保險並無任何關聯。故無論上訴人簽約當時是否告知有投保國泰人壽等人身保險，均無礙於被上訴人對系爭保險契約危險之估計，被上訴人自不得依此主張解除契約。
　　（二）被上訴人解除系爭保險契約並不合法：
　　1.按「訂立契約時，要保人對於保險人之書面詢問，應據實說明。要保人故意隱匿，或因過失遺漏，或為不實之說明，足以變更或減少保險人對於危險之估計者，保險人得解除契約；其危險發生後亦同。但要保人證明危險之發生未基於其說明或未說明之事實時，不在此限。」保險法第64條第1、2項分別定有明文。可知，我國保險法規定要保人對於保險人之書面詢問始應據實說明，要保人違反據實說明義務時，須未說明或不實說明之事項與保險事故間有因果關係存在，保險人始可解除契約。
　　2.查本件上訴人投保時，被上訴人未以書面詢問上訴人當時是否住院，事後指責上訴人未告知，已有未合。又上訴人於 91年12月22日提出要保書時，於該要保書上填載：約於 90年6月間因意外受傷致左脛骨骨折，在台北林口長庚醫院手術，住院約 11 天，治療結果在復健中等語，有該要保書可憑（見原審卷 1第80頁）。證人即招攬系爭保險契約之被上訴人公司業務員甲○○雖先於原審證稱：「（說在復健中，是指何意？）當時原告（指上訴人）只有說在復健中，沒有說有住院，所以我才只有寫待體檢。」「（是在長庚或聖保祿復健？）原告曾經在林口長庚就診，但是在聖保祿復健。」「（簽立要保書是在何處？）是在丙○○的病床，不是在原告的病床。」等語（見原審卷 3第100頁筆錄）；後又於本院審理時稱：「（丙○○如何跟妳敘述上訴人要辦保險？）她說有朋友要買醫療險，之前車禍無醫療，丙○○當初已領，她說有朋友要買醫療險，之前車禍無醫療，丙○○當初已領理賠二百多萬元，她認為不錯就介紹上訴人，到醫院問上訴人說如有受傷，公司要作體檢，要公司核保後才可受理，她說好。我問有否作復健，她說有，我寫在要保書內說她曾受傷在聖保祿醫院作復健。」等語（見本院卷第125頁筆錄）。但證人即當時介紹上訴人向甲○○訂立本件保險契約之丙○○則到場證稱：「（甲○○幫乙○○辦理投保手續，有無在場？）在場。當初我住院在乙○○同病房隔壁病床，她有保險問題問我，因我保險經紀人是甲○○，我跟她講所問之問題，甲○○說要當面過來，我電話中跟甲○○說乙○○住院在我隔壁病床有保險問題，問可否投保，當天甲○○帶相關企劃書過來向她解釋，因乙○○在病床上一再問她可否買保險，甲○○說可以，但之前受的傷要先告知，乙○○有告知，甲○○說可以但事後要補體檢。當天未簽約，約隔三、四天晚上七、八點簽約。簽約當天，乙○○半躺在病床餐桌簽約，依甲○○之指示簽名，很潦草，甲○○指示乙○○並約時間以後再補體檢，何時體檢我不知道。」等語（見本院卷第135頁筆錄）。因甲○○為被上訴人之保險業務員，受被上訴人僱用，若有未盡職之行為恐遭被上訴人處罰或求償，其否認上訴人有告知系爭住院事實之證言憑信性較低，且不合經驗法則（見下述），而證人丙○○則與兩造均無利害關係，其證詞客觀可信，則證人甲○○之證述無足採納。由此可知，丙○○有向甲○○告知上訴人正在聖保祿醫院住院之事實，甲○○於與丙○○電話連絡時、前來醫院洽談本件保險契約前，對於當時上訴人係於聖保祿醫院住院病患之事實，早已知之，甲○○並兩次前往聖保祿醫院與上訴人洽談簽訂保險契約事宜，第1次上訴人且詢問過甲○○可否買保險，第2次始由上訴人簽定本件保險契約之要保書。衡情若非住院病患，焉有 2次均相約在醫院病房簽約之理？並且，上訴人簽立要保書更係在病房內之病床上，當時上訴人既然與丙○○住同一病房，為兩造所不爭，必然有上訴人名牌懸掛登載在病床床頭上方，其懸掛處顯而易見，不可能為甲○○所未看見，足認甲○○於簽立要保書時實已知曉上訴人當時於聖保祿醫院住院。因保險業務人員甲○○為被上訴人之使用人，上訴人告知事項已對被上訴人之業務員為之，據實說明義務之履行亦生效力。何況上訴人亦於 91年12月25日前往醫院進行體檢，當時上訴人傷勢「左前十字韌帶撕裂傷」既經專業人員檢驗其身體健康情形，自堪信上訴人並未隱瞞其因腿傷仍住院進行復健之事實。況系爭契約所載不保事項係：合併左膝後十字韌帶及左膝外半月軟骨併關節直接相關病症之後續治療，有系爭契約批註書可參（見原審卷1第84頁），縱無告知住院，亦與其保險事故之發生無相當因果關係。從而，被上訴人依保險法第64條第2項之規定，解除系爭保險契約，自與法不符，不應准許。
　　（三）上訴人得向被上訴人請求保險理賠金，其請求之金額如下：查上訴人於系爭車禍發生後，先後 92年11月20日起至 92年11月21日止之住院，被上訴人已理賠前項保險金 2萬 0250元，不在本件請求範圍。至於 92年11月21日至 93年1月10日止、93年2月24日至 93年4月18日止在聖保祿醫院及自 93年6月1日起至 93年7月31日止、94年2月17日起至94年4月3日止，在林口長庚醫院住院就診，被上訴人雖稱上訴人並無住院治療之必要，不可請求給付保險金，且上訴人於第2次車禍後 2次於聖保祿醫院住院共計104日，乃契約除外不保事項等語，惟查被上訴人所舉鑑定人楊育仁、康乃文、蔡良宗醫師，均為其特約醫師，為被上訴人所不爭，且有被上訴人公司保護申訴中心醫務意見回覆表均將上揭醫師直接載為其回覆人可參，則該等醫師所作回覆意見難免基於有利被上訴人立場，而上訴人住院係依照專業醫師綜合病情判斷而為，且所提出聖保祿醫院、長庚醫院均可信度甚高之醫院，並無證據證明，自不可隨意推斷其有任由不須住院病患住院而浪費醫療資源情事，因而不得認定上訴人住院為無必要。至於系爭契約所載不保事項係：合併左膝後十字韌帶及左膝外半月軟骨併關節直接相關病症之後續治療，已如前述，被上訴人自承上訴人本件係因頭部外傷併腦挫傷住院（見本院卷第193、194頁辯論狀），而上訴人因車禍脊椎骨折住院，亦有病歷可考（見原審卷 1第167頁），被上訴人未舉證證明該住院為不保範圍，自無法免除給付保險金。又關於出院日，上訴人雖主張應併算住院日，但按全民健康保險醫療辦法第33條規定「本保險病房費用，自保險對象住院之日起算，出院之日不算」，又衡諸經驗法則，一般醫院於病患出院之當日並未收取費用，自無請求給付保險金之可言。上訴人主張出院之日也應計入住院日，並非可取。
　　被上訴人又稱：上訴人於住院中，於 92年11月25日、93年3月20日、93年4月15日及 93年7月16日，請假外出未在醫院，應扣除該4日保險費之給付2萬 3000元云云；惟查被上訴人於本院審理中已稱「（住院金額計算除出院日有爭執外，其餘無爭執？）是」等語（見本院卷第124頁筆錄），況被上訴人所舉上訴人請假外出投票或至法院開庭，均可於當日回至醫院繼續進行治療，於病歷資料該幾日既有住院，醫院亦依此收取費用，被上訴人自應給付保險金，以示公平。茲說明上訴人得請求金額如下：1.92年11月21日至93年1月10日部分（共住院50日）（1）個人傷害保險附約傷害醫療保險給付附加條款第2條：1000元× 50=5萬元，扣除被上訴人之前已經給付18日未住院給付 9000元，應給付 4萬元（00000 －0000=41000）（2）新住院醫療保險附約第10條：2000元×50=10萬元（3）日額型住院醫療終身健康保險附約第10、11條30日以內住院保險金1500元×30=4萬5000元30日以上住院保險金2250元×20=4萬5000元出院療養保險金750元×50=3萬7500元（4）以上計26萬8500元2.93年2月24日至93年4月18日部分（共住院54日）（1）個人傷害保險附約傷害醫療保險給付附加條款每次傷害給付日不得超過 90日，之前已給付 52日，故只餘38日可以給付，1000元× 38=3萬 8000元。（2）新住院醫療保險附約：2000元×54=10萬8000元（3）日額型住院醫療終身健康保險附約：30日以內住院保險金1500元×30=4萬5000元30日以上住院保險金2250元×24=5萬4000元出院療養保險金750元×54=4萬0500元（4）以上計28萬5500元3.93年6月1日起至93年7月31日部分（共住院60日）（1）新住院醫療保險附約：2000元×60=12萬元（2）日額型住院醫療終身健康保險附約：30日以內住院保險金1500元×30=4萬5000元30日以上住院保險金2250元×30=6萬7500元出院療養保險金750元×60=4萬5000元（3）以上計27萬7500元4.94年2月17日起至94年4月3日部分（共住院45日）（1）新住院醫療保險附約：2000元×45=9萬元（2）日額型住院醫療終身健康保險附約：30日以內住院保險金1500元×30=4萬5000元30日以上住院保險金2250元×15=3萬3750元出院療養保險金750元×45=3萬3750元（3）以上計20萬2500元5.前述總計為103萬4000元（268500+285500+277500+202500=0000000）。
　　（四）上訴人不得向被上訴人請求侵權行為之損害賠償：按被告在訴訟上行使防禦權，乃訴訟權之內容，受法律所保障，為防禦之必要而表示之意見，屬權利之合法行使。本件上訴人訴請給付保險金，被上訴人以被告身分依據保險業務員甲○○之證述，及上訴人住院之病歷所記載已診療事項，主張上訴人無住院之必要，卻住院長達 210日，涉詐領保險金等語，係以此作為防禦方法，就其無須給付保險金提出辯解，屬訴訟程序中防禦權之正當行使，無成立侵權行為可言，上訴人請求被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，自不可採。
　　六、綜上所述，上訴人本於保險契約之法律關係，請求被上訴人給付103萬4000元 及自起訴狀繕本送達翌日即94年10月26日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，此部分應駁回其上訴。又上訴人依據侵權行為法律關係訴請被上訴人給付50萬元 及自95年12月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為無理由，應駁回其此部分追加之訴。
　　七、本件事證已臻明確，被上訴人於本院96年2月7日準備程序終結後，再於96年2月14日聲請將上訴人病歷資料送請其他醫院鑑定，查被上訴人於原審及本院準備程序中不為聲請，經本院進行言詞辯論再聲請不只延滯訴訟，且其送請鑑定內容為上訴人有無住院必要，經核上訴人有住院必要，已經說明如上述，自無再送請鑑定必要，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
　　八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由， 依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
　　中華民國96年4月3日
　　民事第七庭審判長法官鄭三源 　法官王聖惠 　法官黃嘉烈
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國96年4月4日
　　書記官倪淑芳
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

95-1【裁判字號】臺灣高等法院95年度上易字第497號判決【裁判日期】民國95年11月21日


【案由摘要】確認債權存在【相關法規】民法第340條（91.06.26）強制執行法第115條（89.02.02）
【裁判要旨】二人互負債務而給付之種類相同，並屆清償期者，為免交互給付之繁累，基於公平與利益之平衡原則，除有禁止抵銷者外，自得由一方為抵銷之意思表示，消滅相互間之債務。又依民法第340條規定之反面解釋，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押前已取得對其債權人之債權，該第三人即依強制執行法第115條第1項規定，雖禁止其向債務人清償，惟其本得行使之抵銷權亦不因此而受影響，故自得以其債權與受扣押之債權為抵銷。

【臺灣高等法院民事判決】95年度上易字第497號


【上訴人】○○貿易有限公司
【法定代理人】林○○
【訴訟代理人】林合民律師
【被上訴人】○○中小企業銀行股份有限公司
【法定代理人】曹○○
【訴訟代理人】張俊傑律師　鄭英三
　　上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國95年4月28日臺灣臺北地方法院95年度訴字第1247號第一審判決提起上訴，本院於95年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、本件上訴人主張：
　　(一)伊前向臺灣臺北地方法院（稱臺北地院）聲請對訴外人蔚○○運通股份有限公司（下稱蔚○○公司）假扣押強制執行，執行金額為新臺幣（下同）291萬1,415元，經臺北地院民事執行處（94年度執全字第3859號）受理在案，並於民國94年12月13日對被上訴人發出執行命令（下稱系爭扣押命令），扣押蔚○○公司對被上訴人之存款債權。嗣被上訴人於94年12月21日向臺北地院民事執行處聲明異議，主張蔚○○公司之支票存款帳戶餘額為2萬6,391元，扣除被上訴人之手續費150元後，其餘2萬6,241元已辦理扣押，其活期存款餘額為零元，定期存款金額170萬元部分，其中20萬元已質押予被上訴人擔保債務之用；另150萬元已設定質權予第三人。又被上訴人承認已依系爭扣押命令辦理扣押之債權，蔚○○公司之支票存款帳戶原餘額2萬6,391元，其中2萬6,241元已辦理扣押。另蔚○○公司之定期存款帳戶原有金額170萬元，其中130萬元已辦理扣押；而被上訴人否認並拒絕辦理扣押之債權有蔚○○公司之支票存款帳戶內須扣除之。至訴外人蔚○○公司之活期存款帳戶內原有餘額39萬0,291元及定期存款帳戶內40萬元部分，因被上訴人主張抵銷，而不辦理扣押。
　　(二)然被上訴人收受系爭執行命令後，因處理存戶存款事務所產生之執行費用，乃扣押後新發生之債權，應列為一般債權另案聲明參與分配，不得自存款餘額內優先扣除，則被上訴人主張辦理支票存款帳戶餘額扣除之執行費150元，應無理由，且被上訴人所引用之函釋，於法無據，亦有違反民法第340條規定。再者，被上訴人主張蔚○○公司之活期存款帳戶原有餘額39萬0,291元，臺北地院民事執行處於94年12月13日所發之系爭扣押命令於次日到達，依民法第340條規定之反面解釋及民法第334條規定，可知於扣押前已取得之債權，限於該債權於扣押命令到達時已屆清償期，始得主張抵銷，故被上訴人所能主張抵銷之債權，須於94年12月13日前已取得且已屆清償期者，始能主張抵銷。惟由被上訴人與蔚○○公司所簽訂300萬元之周轉金貸款契約及各筆借款之借據可知，其借款期限均為6個月，其清償期屆至日期均為95年1月以後，且系爭扣押命令到達時，被上訴人對蔚○○公司之債權既未屆清償期，應不得主張抵銷，是被上訴人就蔚○○公司之活期存款帳戶原有餘額39萬0,291元，應不生抵銷效力。另被上訴人主張抵銷蔚○○公司之定期存款帳戶內40萬元，亦因被上訴人對蔚○○公司之債權未屆清償，而不生抵銷之效力，且質權人即訴外人香港商港龍航空有限公司臺灣分公司臺北營業部（下稱港龍航空）係於95年1月9日通知質權消滅，被上訴人於95年2月10日始就已扣押之定期存款債權主張抵銷，亦不生抵銷之效力。至臺北地院民事執行處扣押蔚○○公司對被上訴人之存款債權，除被上訴人已依系爭扣押命令辦理扣押132萬6,241元債權外，尚有79萬0,441元之存款債權存在，被上訴人對執行命令聲明異議，應無理由等情，爰依強制執行法第120條規定，求為確認蔚○○公司對被上訴人有79萬0,441元之債權存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認蔚○○公司對被上訴人有79萬0,441元之債權存在。
　　二、被上訴人則以：
　　(一)上訴人提起本件確認訴訟，無非以被上訴人不得自蔚○○公司之支票存款帳戶內扣除手續費150元，而蔚○○公司之活期存款帳戶餘額為零，顯不合理，且設有質權之存款，並不影響存款債權本身之存在，自無不得扣押之理為據。然依司法院秘書長93年8月3日秘台廳民二字第0930018491號函及行政院金融監督管理委員會銀行局93年8月9日銀局(二)字第0930025042號函釋意旨，可知金融機構依執行法院之執行命令，執行扣押債務人於金融機構之存款，為反映作業成本所收取之手續費，得逕自送交執行法院之執行案款內扣取，上訴人主張被上訴人不得扣除手續費150元，並不足採。另依民法第340條規定反面解釋，如受債權扣押命令之第三債務人於扣押前已取得債權者，自得以其債權與受扣押之債權為抵銷，則被上訴人收受系爭扣押命令後，於94年12月28日就蔚○○公司既存之借款債權與其存款債權主張抵銷完畢，而蔚○○公司經抵銷後存款餘額為零，此有存款帳戶交易電腦記錄為憑。
　　(二)再者，蔚○○公司之定期存款170萬元，其中20萬元部分，因該公司另有保證債務，並已設定質權以供擔保，該存款債權被上訴人已依系爭扣押命令扣押；另150萬元定期存款之質權人即訴外人遠東航空股份有限公司、港龍航空、華儲股份有限公司、財政部台北關稅局、復興航空運輸股份有限公司、港龍航空，而於系爭扣押命令到達後，其中質權人之一港龍航空就其中40萬元部分出具解除質權之通知，並經被上訴人依民法第340條規定反面解釋抵銷完畢，故現僅存110萬元之定期存款債權。該110萬元之債權，被上訴人已依法扣押。是上訴人所提本件確認債權存在之訴，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
　　三、兩造不爭執事項：上訴人前向臺北法院聲請對蔚○○公司假扣押強制執行，執行金額為291萬1,415元，經臺北地院於94年12月13日對被上訴人發出系爭扣押命令，扣押蔚○○公司對被上訴人之存款債權。又被上訴人已於94年12月21日向臺北地院聲明異議，蔚○○公司對被上訴人之存款債權總額為221萬6,682元，其中132萬6,241元已依執行命令辦理扣押完畢等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第31頁之筆錄），且有臺北地院北院錦94執全亥字第3589號之執行命令、被上訴人陳報臺北地院執行扣押事宜函及臺北地院民事執行處通知函可證（見原審卷第8頁至第11頁），堪信為真實。
　　四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年9月4日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第32頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下：
　　(一)關於被上訴人就支票存款中扣取手續費150元是否有理？　經查：
　　1.按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取，為強制執行法第28條第1項明文所規定。蓋強制執行之實施，係因債務人不依執行名義履行其義務所致，故因實施強制執行所必要支出費用，即執行必要費用，自應由債務人負擔，且為簡化執行程序，以金錢債權之執行名義執行之必要費用收取，無須另有執行名義，並與執行債權同時收取。
　　金融機構依執行法院之執行命令，執行扣押債務人於該金融機構之存款，該金融機構為利於執行作業之進行，因作業成本支出而收取執行扣押作業手續費用，即為執行之必要費用。又為免執行費用收取之反覆，金融機構得逕自執行債權金額範圍內扣取此等本應由債務人負擔之必要費用，自無不許之理，而不同其餘強制執行費用雖應由債務人負擔，惟未有債務人財產得以預付，執行法院僅得命債權人代為預納後，至強制執行所得財產優先分配受償。故若執行扣押存款金額扣除手續費用等不足貳百元時無庸執行扣押，實為法院認定該等手續費為執行必要費用之據（見原審卷第8頁執行命令之主旨內文）。
　　2.本件被上訴人依系爭扣押命令，扣押蔚○○公司之帳戶存款餘額並扣除執行作業之手續費150元，有司法院秘書長93年8月3日秘台廳民二字第0930018491號函，以及行政院金融監督管理委員會銀行局93年8月9日銀局(二)字第0930025042號函可考（見原審卷第37-1、第38頁），觀之上開函文均記載：金融機構依執行法院之命令，執行扣押債務人於金融機構之存款，為反映作業成本所收取之手續費，得逕自送交執行法院之執行案款內扣取等情。是被上訴人依系爭扣押命令，扣押蔚○○公司之帳戶存款餘額並扣除執行作業之手續費150元，自屬合法有據。是上訴人主張此部分扣取為無理由，應為另案聲明參與分配云云，自不足取。
　　(二)關於被上訴人就定存帳戶內之40萬元及活存帳戶內 39萬0,291元主張抵銷，是否有理？經查：
　　1.按二人互負債務而給付之種類相同，並屆清償期者，為免交互給付之繁累，基於公平與利益之平衡原則，除有禁止抵銷者外，自得由一方為抵銷之意思表示，消滅相互間之債務。又依民法第340條規定之反面解釋，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押前已取得對其債權人之債權，該第三人即依強制執行法第115條2第1項規定，雖禁止其向債務人清償，惟其本得行使之抵銷權亦不因此而受影響，故自得以其債權與受扣押之債權為抵銷。
　　2.查被上訴人與蔚○○公司於94年10月4日簽訂之授信約定書第15條記載：「立約人（即蔚○○公司）對於貴行（即被上訴人）所負一切債務，如有以下情形之一時，無須由貴行事先通知或催告，貴行得隨時收回部份借款或減少對立約人之授信額度或縮短借款期限，或視為部分或全部到期。……(七)立約人（即借款人）寄存貴行之各種存款或對貴行之一切債權受法院強制執行（含行政執行）或類似效果時。」（見原審卷第84頁之授信約定書），與該約定書第16條記載：「立約人對於貴行所負一切債務，如有以下情形之一時，經由貴行事先通知或催告，貴行得隨時收回部分借款或減少對立約人之授信額度或縮短借款期限，或視為部分或全部到期。……。(四)受法院強制執行（含行政執行）或假扣押、假處分或其他保全處分，致貴行有不能受清償之虞者。」足見上開二約款中所稱「受法院強制執行」，皆指依強制執行法所規範之執行名義執行程序，不因當事人約定內容而有不同解釋。惟前者之執行範圍係針對立約人所寄存之存款或債權為強制執行標的，而為喪失期限利益之約定；與後者係以除存款及債權以外標的為強制執行時，並有該行不能受清償之虞者，必為事先通知或催告之情形不同。
　　3.又查被上訴人對蔚○○公司有300萬元之信用貸款債權（見原審卷第43、44頁之周轉金貸款契約），且為蔚翔婷公司所自承（見原審卷第67頁之筆錄）。雖該債權為申請循環額度使用方式，動用期間為自94年1月26日起至95年1月26日止，共計一年，惟該債權之成立於94年1月26日，確係早於系爭扣押命令發函之日即93年12月13日前，被上訴人自得以此債權實際已使用之金額，主張與蔚○○公司之存款債權抵銷，並無違反民法第340條之規定。揆諸上開說明，被上訴人因臺北地院依強制執行法第115條第1項之規定，對蔚○○公司之存款債權核發系爭扣押命令（見原審卷第26頁之執行命令），已符合依上開授信約定書第15條(七)之約定，蔚翔婷公司於受強制執行即喪失期限利益，所有債務視為全部到期。是被上訴人抗辯伊於收受系爭扣押命令後，無須事先通知蔚○○公司，即逕行抵銷，自屬有據。
　　4.準此，被上訴人就蔚○○公司活期帳戶內39萬0,291元部分，以及定期存款中經港龍航空通知質權消滅之40萬元部分，已經被上訴人主張抵銷而消滅（見原審卷第39頁、第81頁之抵銷通知函、第80頁之質權消滅通知書），並經原審提示蔚○○公司上開資料，亦為蔚○○公司所自承（見原審卷第67頁背面筆錄）。是被上訴人所為上開抵銷之主張，自屬可採。則被上訴人與蔚○○公司債權共計79萬0,441元，已由支票存款帳戶中為150元手續費扣取，以及活期帳戶內39萬0,291元、定期存款帳戶中40萬元抵銷而消滅，故上訴人所欲確認之被上訴人與蔚○○公司之上開範圍之債權債務關係存在云云，自屬無據。
　　五、綜上所述，上訴人請求為確認蔚○○公司對被上訴人有79萬0,441元之債權存在，非屬正當不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
　　七、據上結論，本件上訴無理由，依民事訴訴法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國95年11月21日
　　民事第七庭審判長法官鄭三源 　法官黃嘉烈 　法官王聖惠
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國95年11月22日
　　書記官陳樂觀
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

95-2【裁判字號】臺灣高等法院95年度重上字第114號判決【裁判日期】民國95年08月15日


【案由摘要】返還無權占有土地【相關法規】民法第425-1條（91.06.26）
【裁判要旨】所謂房屋所有人之概念，不僅指因登記而取得所有權之人，併應包括不能辦理所有權第一次登記，但已取得房屋事實上處分權之人，即在土地所有權與房屋事實上處分權同屬一人所有之情形下，仍屬民法第425條之1所謂「土地及房屋同屬一人」之類推解釋；且嗣後建物之事實上處分權人將房屋讓與他人時，亦應符合該條文所定之「僅將房屋所有權讓與他人或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人」之情事，亦應有民法第425條之1規定推斷土地承買人應默許房屋承買人繼續使用土地之適用。

【臺灣高等法院民事判決】95年度重上字第114號


【上訴人】陳○○
【訴訟代理人】李秋銘律師
【複代理人】黃金亮律師
【被上訴人】○○報關有限公司
【法定代理人】蔡○○
【訴訟代理人】楊金順律師
【複代理人】游朝義律師　楊德海律師
　　上列當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國94年12月20日臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第123號第一審判決提起上訴，本院於95年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、本件上訴人主張：
　　(一)坐落宜蘭縣○○鄉○○段239、244地號之系爭土地，係伊自台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）92年度執字第7011號強制執行事件中所標得之土地，並於民國94年1月7日取得移轉證明書後，辦理土地所有權登記在案。然上開二筆土地上之建號263、264、265、266、267、268號等六棟系爭建物乃為被上訴人所有，惟該建物無權占用伊之系爭土地，伊自得依民法第767條之規定，訴請被上訴人拆屋還地。
　　(二)被上訴人雖稱前開六棟建物係其於90年2月20日向土地原所有權人蔡○○、陳○○所買受，惟伊否認蔡○○等二人為系爭建物原始所有權人，更否認被上訴人與蔡○○等二人間就系爭地上物有買賣之法律關係存在。又依系爭建物辦理保存登記之資料，可知該六棟建物之使用執照起造人係日商藤倉股份有限公司（下稱藤倉公司），該公司於90年2月20日將上開建物以買賣為原因而出售與被上訴人，被上訴人據此買賣契約向地政機關辦理建物所有權第一次登記，而為該建物之原始所有權人，要與蔡○○、陳○○二人無涉。
　　(三)再依被上訴人所提出之不動產買賣契約，六棟建物之買賣價金為新台幣（下同）1,200萬元，然依使用執照之記載，該六棟建物之工程造價高達2,364萬元，卻以1,200萬元即出售，足證買賣不實。
　　(四)另被上訴人所提出之藤倉公司與蔡○○在90年1月16日簽訂之協議書所載之建物亦係讓與蔡○○一人，復依被上訴人所提不動產買賣契約書，土地上之建物乃蔡○○一人出賣與被上訴人，均與陳○○無關；縱依被上訴人所稱系爭土地上之六棟建物，亦僅屬蔡○○一人之權利，與另一土地所有權人陳○○無涉，未合於民法第425條之1所定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之要件。本件於事實或法律上，均未合於民法第425條之1所定之要件。
　　(五)被上訴人所有之六棟系爭建物，並無占用伊所有系爭土地之權源，伊本於所有權人之地位，自得請求被上訴人將占用系爭土地上之地上物拆除，將土地返還伊。又被上訴人使用伊所有之系爭房地，自獲有相當於法定租金利益之不當得利，是伊以六棟建物占用土地之面積，按申報地價百分之10計算後，被上訴人應自伊取得系爭土地所有權之94年1月7日起至返還土地時止，每年給付伊相當於租金之不當得利135萬8,574元等情，求為命(一)被上訴人應將系爭239、244 地號土地上，建號263、264、265、266、267、268號等六棟建物拆除，將土地返還上訴人。(二)被上訴人應自94年1月7日起，至交還土地之日止，每年給付上訴人135萬8,574元之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應將系爭244 地號土地上，建號263號，面積267.43平方公尺之一層鋼鐵有牆造建物；及系爭239、244 地號土地上，建號264號，面積320.48平方公尺之一層鋼鐵有牆造建物；及系爭239 地號土地上，建號265號，面積155.56平方公尺之一層鋼鐵有牆造建物；建號266號，面積一層513.65平方公尺，二層498.53平方公尺之鋼鐵有牆造建物；建號267號，面積一層513.65平方公尺，二層498.53平方公尺之鋼鐵有牆造建物；建號268號，面積4109.22 平方公尺之一層鋼鐵有牆造建物拆除，將土地返還上訴人。(三)被上訴人應自94年1月7日起，至交還土地之日止，每年給付上訴人135萬8,574元。(四)願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被上訴人則以：
　　(一)系爭六棟建物，其中建號2 68建物（即Ｆ棟建物）為原土地所有權人蔡○○、陳○○所興建。嗣於87年10月28日蔡○○、陳○○將系爭239、244 地號土地及其上Ｆ棟建物全部出租予訴外人藤倉公司；嗣88年間藤倉公司在該土地上搭建臨時性之房舍，即嗣後編定為建號236、264、265、266、267 等五棟鐵皮屋（亦即為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等建物）。90年1月16日藤倉公司因業務關係擬提前解約，惟依雙方之租約第8條約定，其應將搭建之臨時性房舍及其他設施拆除並將土地恢復原狀，藤倉公司為節省拆除等費用，乃與出租人代表蔡○○協商，同意將藤倉公司所建構之建物全數移轉給蔡○○、陳○○。
　　(二)蔡○○於89年6月1日及同年6月19日先後向被上訴人借貸1,100萬元；嗣於89年12月底蔡○○經商遭他人倒債，無法清償被上訴人之債權，蔡○○因曾為被上訴人公司股東，知悉被上訴人係從事倉儲業務，有放置進口報關物品之廠房需求，乃向被上訴人提出清償債務方案，願將上開六棟廠房先行出售給被上訴人，做為清償債務。惟該六棟建物僅有臨時使用執照，且廠房若需申請補辦正式使用執照，尚須再支付建築師、結構技師、及重修並增加安全、消防、道路等各項設備，故被上訴人審量財力及蔡○○清償能力，勉為同意以1,100萬元之價金向蔡○○、陳○○購買系爭六棟建物。嗣被上訴人為補申請使用執照及整修建物，亦共支出設計費、安全鑑定費、消防工程費用、契稅、房屋稅，及六棟建物之修繕工程費用等，故被上訴人實際已支出相當買賣價金而取得本件建物之所有權。
　　(三)系爭六棟建物，除Ｆ棟為蔡○○與陳○○所有外，其餘五棟建物係蔡○○與陳○○於自藤倉公司受讓斯時起取得，該二人再將該六棟建物出售給被上訴人，故被上訴人取得六棟建物顯係受讓於土地所有人。嗣被上訴人辦理建物所有權第一次登記時，即由蔡○○依協議書第4條約定，由藤倉公司配合辦理房屋稅籍更名及保存登記手續，足證被上訴人辦理建物第一次登記之標的，確為其向原土地所有權人蔡○○、陳○○所購之六棟廠房。系爭建物非如上訴人所稱係被上訴人所興建。
　　(四)至被上訴人於90年6月19日申辦建物第一次登記，此係被上訴人向原土地所有人蔡○○、陳○○購買六棟建物後，基於建物所有權人之地位辦理所有權登記。依建物登記簿謄本記載：「建物建築完成日期：88年12月7日，其他登記事項：使用執照字號：88年12月7日建局管字第4596號」，可證被上訴人所辦理保存登記之建物，係蔡○○、陳○○出資興建之Ｆ棟建物，及藤倉公司所興建之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五棟建物。上訴人稱系爭六棟建物本即為被上訴人所有，非自蔡○○、陳○○二人受讓，實屬誤解。又91年12月13日被上訴人補辦並取得合法之正式使用執照後，於93年6月18日再向地政事務所辦理建築物保存登記，並同時註銷繳回臨時建物所有權狀，由宜蘭縣羅東地政事務所正式發給建物所有權狀，而地政事務所以「滅失」將臨時建物所有權註銷，此係地政事務所之作業使然，並非系爭建物在93年5月28日間「滅失」。
　　(五)被上訴人所有系爭六棟建物既係受讓自原土地所有人蔡榮輝、陳○○，上訴人係於嗣後向法院拍賣取得建物所坐落基地之所有權，依民法第425條之1規定，被上訴人與上訴人間即有法定租賃權，被上訴人並非無權占有上訴人之土地。
　　(六)被上訴人依法定租賃關係有權占有上訴人之土地，上訴人請求顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、兩造不爭執事項：
　　(一)系爭239、244 地號土地原屬訴外人蔡○○、陳○○所有，應有部分各為10分之8、10分之2；嗣因蔡○○、陳○○積欠臺灣銀行股份有限公司借款，經該銀行向宜蘭地院聲請以92年度執字第7011號求償債務事件拍賣系爭土地，並於93年12月3日由上訴人拍定，上訴人業已在94年1月19日持執行法院核發之動產權利移轉證書辦妥土地所有權移轉登記。
　　(二)系爭239、244 地號土地上有六棟建物，即建號263號、面積267.43平方公尺之一層鋼鐵有牆造建物，建號264號、面積320.48平方公尺之一層鋼鐵有牆造建物，建號265號、面積155.56平方公尺之一層鋼鐵有牆造建物，建號266號、面積一層513.65平方公尺、二層498.53平方公尺之鋼鐵有牆造建物，建號267號、面積一層513.65平方公尺、二層498.53平方公尺之鋼鐵有牆造建物，建號268號、面積4109.22 平方公尺之一層鋼鐵有牆造建物；又上開六棟建物曾經訴外人藤倉公司向宜蘭縣政府聲請核發88年12月7日見局管字第4569號臨時使用執照，並編定門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○村○ 鄰○○路299-1號等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第034頁之筆錄），並有土地及建物登記簿謄本可證（見原審卷第7頁至第14頁），並有宜蘭縣政府94年10月3日府建管字第0940121749號函所檢送之88年12月7日建局管字第4596號臨時使用執照可佐（見原審卷第140頁），堪信為真實。
　　四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年6月5日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第102、103頁之筆錄）。茲分述如下 ：
　　(一)關於系爭宜蘭縣○○鄉○○段286 建號（即Ｆ棟）部分建物，是否為蔡○○、陳○○二人興建，而為原始取得？經查：
　　1.系爭建物所坐落之系爭239、244 地號土地之原所有權人為蔡○○、陳○○二人，此為兩造所不爭執。又蔡榮輝、陳○○於83年間在系爭239 地號土地上興建現編定為建號268之Ｆ棟工料房（下稱Ｆ棟建物）之事實，業經證人蔡○○證稱：「最大棟的Ｆ棟是我在83年所興建，出資人是我和陳○○，其他五棟是後來是藤倉公司因為承租Ｆ棟建物及土地，所以藤倉公司於88年間在土地上另外興建五棟建物，這五棟建物是藤倉公司出資興建。」、「Ｆ棟在83年興建時，大約花了1,500 多萬元，藤倉公司興建的五棟建物實際出資我不清楚，但曾經聽他們提過大約花了1,700 多萬元」、「（問：83年興建Ｆ棟時，你與陳○○的出資比例為何？）陳○○占百分之二十，我占百分之八十，…」等語（見原審卷第85、87頁之筆錄）。足見Ｆ棟建物為蔡○○、陳○○二人所興建。
　　2.嗣陳○○出具委任書（見本院卷第69頁之委任書），委託蔡○○共同將兩造所共有之系爭239、244 地號土地及Ｆ棟建物出租予訴外人藤倉公司，雙方並在87年10月28日簽訂租賃契約書，約定租期自87年12月1日起至90年5月31日止，該租賃契約書並經雙方在87年10月23日向宜蘭地院公證處聲請認證，有租賃契約書、委任狀、認證書可考（見原審卷第102頁至第106頁）。
　　3.依租賃契約書第2條記載：「二、租賃物標示：坐落宜蘭縣○○鄉都市計劃工業用地○○段地號239號面積15,080.31 平方公尺約5,600 坪。鐵皮屋（高頂）室內面積約1,200 坪」（見本院卷第66頁之契約書）。足見藤倉公司承租之標的，除土地外，尚包含「鐵皮屋（高頂）室內面積約1,200 坪」，而該「鐵皮屋（高頂）室內面積1,200 坪」，與Ｆ棟鐵皮建物之面積相符，有宜蘭縣政府建設局使用執照可考（見原審卷第41頁），該使用執照記載「Ｆ第1 層，面積4016.1（㎡）」，而該面積經換算後約為1,214.87坪（其計算式為：4016.1×0.3025＝1214.87）。另藤倉公司與蔡○○在90年1月16日所立之協議書中亦記載「…其中Ｆ棟4016.1㎡為甲方（即蔡○○）原有，其餘為乙方（即藤倉公司）建構」（見原審卷第187頁之協議書）。益證Ｆ棟建物確係原土地所有權人蔡○○、陳○○二人所興建，而為原始取得。
　　4.又前開租賃契約書之訂約人雖記載為甲方：蔡○○，乙方：日商藤倉公司（見本院卷第66頁之契約書），惟依陳○○出具之委任書記載，委託蔡○○共同將兩造所共有之系爭239 地號土地及Ｆ棟建物出租予訴外人藤倉公司（見本院卷第69頁之委任書），足見陳○○亦係為系爭建號268 建物之共有人，蔡○○係為自己及陳○○之利益，而與藤倉公司簽訂上開租賃契約。
　　(二)關於被上訴人是否自陳○○、蔡○○處取得系爭六棟建物之所有權或處分權？經查：
　　1.訴外人藤倉公司承租系爭土地及Ｆ棟建物後，乃自行於系爭土地上興建現編定為建號263、264、265、266、267 等五棟建物（分別作為Ａ棟、Ｂ棟、Ｃ棟、Ｄ棟、Ｅ棟之工料房、監工房使用），藤倉公司並將該Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ棟等五廠房，連同Ｆ棟建物，向宜蘭縣政府聲請核發88年12月7日見局管字第4569號臨時使用執照，並編定門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○村○ 鄰○○路299-1號等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第34頁之筆錄），並有宜蘭縣政府建設局使用執照可考（見原審卷第41頁）。再依租賃契約書第8條記載：「…租約終止時，所有土地上增設之設施，（藤倉公司）應即恢復原狀點交，否則視為廢棄物任由甲方（即出租人蔡榮輝、陳○○）處理並應負擔甲方處理廢棄物之一切費用，不得異議」（見本院卷第66頁之契約書）。再參酌藤倉公司與蔡○○在90年1月16日所立之協議書中記載「…其中Ｆ棟4016.1㎡為甲方（即蔡○○，下同）原有，其餘（指Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ棟）為乙方（即藤倉公司，下同）建構，今乙方同意全數移轉給甲方」（見原審卷第187頁之協議書）。是被上訴人主張日商藤倉公司於租約終止後，為節省拆除建物及運送廢棄物之費用，而將Ａ棟、Ｂ棟、Ｃ棟、Ｄ棟、Ｅ棟等五棟建物移轉予出租人即蔡○○、陳○○，乃與常情相符等語，自屬可採。準此，系爭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等廠房乃訴外人藤倉公司所興建，Ｆ棟建物為土地原所有權人蔡○○、陳○○所興建。
　　2.訴外人藤倉公司因提早終止租賃契約，而於90年1月16日與出租人蔡○○約定，將該公司所興建之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五棟建物移轉予出租人，已如前述。該協議書並記載：「三、前開建物在乙方（指藤倉公司，下同）申請臨時使用執照時，曾開具切結書給宜蘭縣政府，同意使用執照期限屆滿應拆除該建物，此事件甲方（指蔡○○、陳○○，下同）全數知悉，甲方有義務於簽訂本協議書後，盡力向相關主管機關申請應有之合法登記及證照，若無法於本協議書第5條之期限內取得，而於日後遭主管機關強制拆除，甲方同意不另要求乙方支付任何形式的補償，而主管機關代執行費用，乙方亦同意自行支付。四、乙方同意配合甲方向稅捐機關共同提出該建物之房屋稅籍更名手續，乙方只配合文件出具和印章用印，其餘手續、費用及稅費概由甲方支付。另向地政機關申辦之保存登記申請，亦同意如前開方式配合文件及印信列用。五、甲方應以半年為限（民國90年2月1日至同年7月31日止）盡力辦妥移轉手續並取得相關合法之登記及證照，逾期後一個月內乙方得自行拆除本協議書第2條乙方興建部分及甲方所擁有之建物（位於協議書第2條所提及之地址），甲方不得異議或請求任何形式之補償」（見原審卷第187、188頁之協議書及手寫稿各一份可考（見原審卷第187、188、231頁）；且證人蔡○○亦證稱：「當時藤倉公司租期已經屆滿，因為他之前是請領臨時使用執照，依約他應該要拆除五棟建物，但因藤倉公司不想再僱工花錢拆除，所以就將五棟建物給我」等語（見原審卷第86頁之筆錄）。訴外人藤倉公司因向蔡○○、陳○○承租土地，而在系爭土地上興建Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五棟建物，然雙方所立租賃契約書第8條既已約定：租約終止時，所有土地上增設之設施，藤倉公司應即恢復原狀點交，否則視為廢棄物任由出租人處理並應負擔出租人處理廢棄物之一切費用（見原審卷第104頁之契約書），足見藤倉公司於租約終止後為節省拆除建物及運送廢棄物之費用，而將五棟建物無償移轉予出租人。至訴外人陳○○因同屬土地所有權人及出租人，且曾出具委任書，授權蔡○○出售六棟建物（見原審卷第63頁之委任書）。是被上訴人抗辯蔡○○等二人業已自藤昌公司處取得Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五棟建物之使用收益及事實處分權利等語，自屬可採。
　　3.按未辦理保存登記之建物，尚非不得為交易之標的，且該建物雖因不能為所有權移轉登記，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人（最高法院50年台上字第1236號判例意旨參照）。查系爭六棟建物於90年6月18日為所有權第一次登記時，所載之原因發生時間91年12月13日（見原審卷第29頁至第34頁之土地登記簿謄本），訴外人蔡○○代表與被上訴人簽立不動產買賣契約書之時間為之前之90年2月20日（見原審卷第37頁之契約書），而訴外人藤倉公司早於90年1月16日即立協議書，將Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五棟建物移轉給蔡○○、陳○○，暨將Ｆ棟建物返還給土地所有權人（見本院卷第67、68頁之協議書），足見訴外人藤倉公司無從於90年2月20日又以買賣方式移轉六棟建物給被上訴人，被上訴人確係自訴外人蔡○○、陳○○二人受讓系爭六棟建物。又系爭建物雖尚未辦理所有權登記，惟被上訴人係自所有權人先行受讓系爭建物之事實上處分權，已如前述，自得使用、處分、受益系爭建物，事後逕行辦理第一次所有權登記，核係補正行政上取得所有權之程序，與受讓產權之事實為二事。
　　(三)關於本件是否有民法第425條之1之適用？經查：
　　1.按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」、「前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之」，民法第425條之1訂有明文。
　　2.被上訴人係自從訴外人蔡○○、陳○○等二人受讓系爭六棟建物，且在系爭房屋尚未受讓之前，房屋與所附土地均屬從訴外人蔡○○、陳○○等二人所有，已如前述。是被上訴人受讓系爭房屋後，揆諸前開說明，應可合目的性擴張解釋在房屋得使用期限內，與土地所有人間有租賃關係。
　　3.又所謂房屋所有人之概念，不僅指因登記而取得所有權之人，併應包括不能辦理所有權第一次登記，但已取得房屋事實上處分權之人，即在土地所有權與房屋事實上處分權同屬一人所有之情形下，仍屬民法第425條之1所謂「土地及房屋同屬一人」之類推解釋；且嗣後建物之事實上處分權人將房屋讓與他人時，亦應符合該條文所定之「僅將房屋所有權讓與他人或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人」之情事，亦應有民法第425條之1規定推斷土地承買人應默許房屋承買人繼續使用土地之適用。又法院之拍賣，性質上亦屬買賣，與一般買賣之情形應作同一之解釋，則本件上訴人仍應繼受土地原所有權人之地位。
　　4.退而言之，縱認除Ｆ棟建物外，無民法第425條之1規定之適用。然按基地惡意承受人，於承買時已知其上有地上物，顯非明確無權占有，就維持法律秩序之安定性而言，仍應受前手與第三人所訂立債權契約之拘束，而應允許地上物繼續存在（最高法院90年度台上字第1060號裁判要旨、司法院釋字第349號解釋參照）。本件系爭土地上之地上物，除Ｆ棟建物為原土地所有權人所自建外，其餘Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五棟建物，亦均徵得原土地所有權人同意而建造，並出讓與被上訴人，面積廣大，價值不低；且拍賣公告上已載明：「本件標的於查封時甲標（即○○段239、244 地號土地）其上有鐵皮屋…惟租賃關係及鐵皮屋權屬均不明，於拍定後不點交」，有拍賣公告可考（見本院卷第87頁至第90頁），上訴人對此亦未爭執。足見上訴人明知系爭土地上有系爭建物存在，並非明確無權占有，仍願購買，即足推定其向法院拍賣承買系爭土地時，已默許系爭建物之處分權人或所有權人繼續使用系爭土地，應認有成立租賃關係之意。
　　5.被上訴人原為系爭六棟建物之事實處分權人，因事後已補行辦理建物所有權第一次登記，而取得Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ棟8 等建物所有權，上訴人則依拍賣而取得土地所有權，建物與土地原屬同一人，依民法第425條之1規定，被上訴人既得向土地所有權人主張租賃關係存在，則其所有上開六棟建物占用系爭土地，即非無權占有，自非不具法律上原因。是上訴人主張被上訴人有不當得利之情事，自屬無據。至於土地所有權人是否請求租金，則屬另一問題，不在本件訴訟範圍，不得審判，附此敘明。
　　6.末按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」（最高法院48年台上字第1457號判例意旨參照）。又「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係（最高法院73年度第五次民事庭會議決議要旨參照）。上開最高法院判例及決議均闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；並將所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人，附此敘明。
　　五、綜上所述，上訴人本於所有權及不當得利之法則，請求被上訴人拆除系爭六棟建物及將土地返還被上訴人，暨自94年1月7日起至交還土地之日止，每年給付上訴人相當於租金之不當得利135萬8,574元，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國95年8月15日
　　民事第七庭審判長法　官鄭三源 　法官周美月 　法官王聖惠
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
　　中華民國95年8月15日
　　書記官陳樂觀
【附註】民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

95-3【裁判字號】臺灣高等法院95年度上易字第389號判決【裁判日期】民國95年08月15日


【案由摘要】拆屋還地【相關法規】民法第758條（91.06.26）
【裁判要旨】未經保存登記之建物，雖因無法辦理所有權移轉登記，依民法第758條規定，其所為讓與所有權之法律行為並不發生所有權移轉之效力，受讓人無法取得該不動產建物之所有權。但受讓人與讓與人間如無相反之約定，通常應認為讓與人已將其對該不動產建物之事實上處分權讓與受讓人。

【臺灣高等法院民事判決】95年度上易字第389號


【上訴人】乙○○被上訴人丙○○
【訴訟代理人】甲○○
　　上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國95年3月9日臺灣桃園地方法院93年度訴字第1686號第一審判決提起上訴，本院於95年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、本件被上訴人主張：桃園縣八德市○○段1715之2地號之系爭土地係伊與其餘共有人所共有，伊應有部分為768分之17。系爭土地並未經全體共有人約定分管，詎上訴人竟自民國75年4月12日起無權占用如附圖所示A部分土地，並於其上出資興建如附圖所示A之系爭建物，供上訴人開設機車行使用，經伊請求拆除系爭建物，將該部分土地返還伊及其餘共有人，未獲上訴人置理。上訴人雖將系爭土地應有部分分別登記在其妻毛珍味及子邱繼騰名下，惟系爭土地既未分管，縱認上開登記為毛珍味及邱繼騰名義所有之應有部分係上訴人實際所有之應有部分，上訴人仍無權占用系爭土地之特定部分，且上訴人所占用如附圖所示A、B部分土地面積亦超過依其應有部分換算所得之面積，自屬無權占有如附圖所示系爭A 部分土地。又上訴人自75年4月12日起即無權占用如附圖所示A部分土地，於其上興建系爭建物，係無法律上原因而獲得相當於占用系爭A部分土地所應支付租金之不當得利。
　　依土地法第105條準用同法第97條及平均地權條例第16條規定，以系爭土地公告地價新台幣（下同）2萬7,500元之百分之80為其申報地價，按系爭土地申報地價年息百分之10及伊就系爭土地應有部分為768分之17為基準，計算上訴人無權占用如附圖所示A部分土地獲得之不當得利為每年1,217元，伊自得請求上訴人返還自伊於93年11月9日提起本件訴訟之日起回溯5年即88年11月10日起，至上訴人拆除系爭建物，將附圖所示A部分土地返還伊及其餘共有人之日止，按年給付伊1,217元等情，爰依民法第767條及第179條之規定，求為命：(一)上訴人應將系爭土地上，如附圖所示A部分面積25平方公尺之建物拆除，將該部分土地返還被上訴人及其餘共有人。(二)上訴人應自88年11月10日起至返還前項土地之日止，按年給付被上訴人1,217元之判決（原審判命(一)上訴人應將系爭土地上，如附圖所示A部分面積25平方公尺之建物拆除，將該部分土地返還被上訴人及其餘共有人。(二)上訴人應自88年11月10日起至返還前項土地之日止，按年給付被上訴人425元，而駁回被上訴人其餘之請求；被上訴人對其敗訴部分未聲明不服而確定。上訴人對其敗訴部分，聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
　　二、上訴人則以：系爭建物及與系爭建物相連如附圖所示B部分之建物均無所有權狀，且非由伊所建造，伊僅於買受取得占有後予以整修而已。系爭建物應未占用系爭土地，縱有占用，亦因伊將系爭土地之應有部分分別登記在伊配偶毛珍味及伊子邱繼騰名下而屬系爭土地之實際共有人，系爭土地共有人縱未約定分管土地，被上訴人亦不得請求伊拆屋還地及支付租金之不當得利云云，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決不利上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　三、兩造不爭執事項：系爭土地係被上訴人與其餘共有人所共有，被上訴人應有部分為768分之17，系爭土地未經全體共有人約定分管，如附圖所示A部分土地及未經辦理保存登記之系爭建物，自75年4月12日起即由上訴人占用，供其開設機車行等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第18頁之筆錄），並有系爭土地登記謄本、地籍圖、戶籍謄本、系爭土地之現況圖、現場照片可證（見原審卷第9頁至第11頁、第83頁），並經原審至現場履勘，製有勘驗筆錄及囑託桃園縣八德地政事務所測量系爭建物占用系爭土地之現場位置及面積，經該所以94年8月24日測法字第0940005400號函檢附系爭建物占用附圖所示A部分土地現場位置及面積之複丈成果圖可考（見原審卷第51、54、55、94頁），堪信為真實。
　　四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年6月5日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，兩造之爭執點為 ：(一)系爭建物是否部分占用如附圖A所示之土地？(二)上訴人是否無權占用如附圖所示A部分之土地？被上訴人得否請求上訴人拆除如附圖所示A部分之建物，並將該部分土地返還被上訴人及其餘共有人？(三)上訴人因占用如附圖所示A部分土地獲得不當得利之金額為何？（見本院卷第18頁之筆錄）。茲分述如下 ：
　　(一)按未經保存登記之建物，雖因無法辦理所有權移轉登記，依民法第758條規定，其所為讓與所有權之法律行為並不發生所有權移轉之效力，受讓人無法取得該不動產建物之所有權。但受讓人與讓與人間如無相反之約定，通常應認為讓與人已將其對該不動產建物之事實上處分權讓與受讓人。
　　(二)被上訴人主張如附圖所示A部分之系爭建物，係由上訴人自行出資建造而為上訴人所有，惟為上訴人所否認，並抗辯該建物係其向第三人購得，經該第三人交付其占有使用等語。關於系爭建物之建造者究為何人，被上訴人既未舉證證明係上訴人所建造。是上訴人抗辯系爭建物係由第三人所建造，並由上訴人向第三人購買，經該第三人交付占用等語，自屬可採。揆諸前開說明，系爭建物既未經保存登記，則上訴人雖買受並取得占有系爭建物，仍無法取得其所有權，僅取得系爭建物之事實上處分權。
　　(三)系爭建物係位於系爭土地上如附圖所示A部分，為磚造、鐵皮造建物，面積25平方公尺，業經原審赴現場履勘，有勘驗筆錄可考（見原審卷第51、94頁），並經桃園縣八德地政事務所測量系爭建物所在位置及面積，經該所檢附如附圖所示之複丈成果圖（見原審卷第55頁之附圖）。是被上訴人主張系爭建物占用系爭土地如附圖A部分所示之位置，上訴人亦自認此事實（見本院卷第18頁之筆錄），被上訴人所為之上開主張，自屬可信。
　　(四)次按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767條前段、中段、第821條分別定有明文。且所有人以無權占有妨害其所有權為原因，請求被告除去妨害之訴，如被告對原告就其物有所有權存在並無爭議，僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實並不負舉證責任，而應由被告就其係有正當占用權源之事實負證明之責。又按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文。是依上開規定，自應限於共有人本身始得以共有人之身分，按其應有部分，對於共有物之全部行使其使用收益之權利，非共有人自不得對於該共有物主張共有人之使用收益權。
　　(五)查系爭土地係被上訴人與他人所共有，有土地登記簿謄本可考（見原審卷第73頁至第80頁），且依土地登記簿謄本所載，上訴人並非系爭土地之共有人，上訴人亦自認其並非系爭土地之共有人（見原審卷第31頁之筆錄）。是上訴人自不得主張其為系爭土地之共有人，據以就系爭土地主張共有人之使用收益權。上訴人雖辯稱其妻毛珍味及其子邱繼騰就系爭土地之應有部分實際上係其所有等語，縱屬實在，惟依土地登記簿所載，毛珍味之應有部分為240 分之9，邱繼騰之應有部分為19200分之127（見原審卷第75、78頁之謄本），而系爭土地面積為1991平方公尺，毛珍味之應有部分為240分之9，面積為74.66平方公尺（其計算式為：1991×9/240＝74.66，元以下4捨5入），邱繼騰之應有部分為19200分之127，面積為13.17平方公尺（其計算式為：1991×127/19200＝13.17，元以下4捨5入），合計為87.83平方公尺（其計算式為：74.66＋13.17 ＝87.83）。而上訴人占用如附圖所示A、B部分之建物合計為234平方公尺（見附圖之計算），而上訴人之配偶毛珍味及其子邱繼騰就系爭土地之應有部分面積合計僅87.83平方公尺，足見上訴人占用如附圖所示A、B部分之建物合計為234平方公尺，顯已超過其配偶毛珍味及其子邱繼騰之應有部分為合計87.83平方公尺甚多。足證上訴人確係無權占有如附圖所示A部分之土地。
　　(六)再按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。是共有土地如未經全體共有人約定分管，則其共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，任意就共有物之特定部分為使用收益，自屬侵害他共有人對該共有物之共有權，他共有人自得本於民法第821條、第767條前段、中段關於所有物返還請求權、所有權妨害排除請求權之規定，請求排除其侵害。系爭土地並未經全體共有人約定分管，為兩造所不爭執，且上訴人占用如附圖所示A、B部分之建物合計為234平方公尺，顯已超過上訴人之配偶毛珍味及其子邱繼騰之應有部分合計87.83平方公尺。且上訴人亦未舉證證明其已取得包括被上訴人在內之系爭土地其餘共有人全體同意，自屬無權占用如附圖所示A部分土地。至上訴人係向第三人購買取得系爭建物，而上開買賣契約僅係債權契約關係，並非物權契約關係，被上訴人既非該項買賣契約之當事人，亦非其繼承人或其他應承受其法律關係之人，上訴人自不得執該關係逕行主張如附圖所示A部分土地係屬有權占有。
　　(七)再按房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權能，而未經保存登記建物之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人。是請求他人拆除未經保存登記之建物者，並不以該房屋之原始建造人即其原始所有人為限，亦得以就該未保存登記建物有事實上處分權之人，作為其請求對象。查未保存登記之系爭建物既無權占有被上訴人與他人共有如附圖所示A部分土地，且上訴人已取得其事實上處分權。是被上訴人依民法第821條、第767條前段、中段所有物返還請求權及所有權妨害排除請求權之法則，請求上訴人將其無權占用如附圖所示A部分所示之系爭建物拆除，將該部分土地返還被上訴人及其餘共有人，自屬有據。
　　(八)末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。且按依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是土地所有權人主張無權占有人占有系爭土地所得之利益，相當於法定租金之數額，尚屬可採（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。查上訴人無權占有被上訴人與其他共有人共有如附圖所示A部分土地，自獲有相當於租金之不當利益，並使被上訴人受有不能使用、收益之損害，被上訴人請求上訴人返還無權占有該部分土地所得之不當得利，亦屬有據。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限；該條之規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。而所謂土地之申報總價額依法定地價，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條亦有明文。系爭建物既自75年4月12日起即由上訴人占有使用迄今，且系爭土地自被上訴人提起本件訴訟時起回溯5年期間之申報地價均為每平方公尺7,680元（見原審卷第76頁之謄本所載，被上訴人將系爭土地之公告現值誤認為公告地價，並誤認其金額為2萬7,500元，容有誤會），而被上訴人就系爭土地之應有部分為768分之17（見原審卷第76頁之土地登記簿謄本）。依上訴人無權占有如附圖所示A部分土地之面積25平方公尺，並參酌系爭土地前臨桃園縣八德市○○路○路寬約20公尺，並與同市○○路相連接，車輛來往相當頻繁，交通便利，隔上開建國路與系爭土地相對處為桃園縣立大成國民小學及大成里里民活動中心，於上開建國路、介壽路交會口，距系爭土地約100公尺處為八德市農會，上開大成國小北側並有三商百貨公司，附近市況尚稱繁榮，及系爭建物係供上訴人開設世一精品材料有限公司，獲有相當營業利益，有勘驗筆錄及照片可考（見原審卷第94、83頁）；再參酌現今社會經濟狀況等一切情事，本院認被上訴人主張依系爭土地申報地價年息百分之10計算上訴人獲得不當得利之金額，尚屬相當。依此標準計算上訴人無權占用如附圖所示A部分土地，每年應給付被上訴人相當於租金數額之不當得利金額為425元（其計算式為：25×7,680×10 %×17/768＝425）。是被上訴人依民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人返還自被上訴人於93年11月9日提起本件訴訟之日（見原審卷第6頁之起訴狀）起回溯5年即自88年11月10日起，至上訴人拆除系爭建物，將如附圖所示A部分土地返還被上訴人及其餘共有人之日止，按年給付被上訴人425元，自屬有據。
　　五、綜上所述，被上訴人請求上訴人將如附圖所示之系爭建物拆除，將如附圖所示A部分土地返還被上訴人及其餘共有人，並請求上訴人自88年11月10日起至返還上開土地予被上訴人及其餘共有人之日止，按年給付被上訴人425元之不當得利，自屬正當應予准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非屬正當，應駁回上訴。
　　六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國95年8月15日
　　民事第七庭審判長法官鄭三源 　法官周美月 　法官王聖惠
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國95年8月15日
　　書記官陳樂觀
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

95-4【裁判字號】臺灣高等法院95年度上易字第240號判決【裁判日期】民國95年07月18日


【案由摘要】拆屋還地【相關法規】山坡地保育利用條例第37條（89.05.17）原住民保留地開發管理辦法第6條（89.02.16）
【裁判要旨】關於原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件，依山坡地保育利用條例第37條授權行政院訂定之原住民保留地開發管理辦法第6條第1項第2款、第4項之規定，須先經原住民保留地所在之鄉(鎮、市、區)公所設置之「原住民保留地土地權利審查委員會」審查，且將審議結果報請上級主管機關核定，以決定原住民保留地之土地分配、收回、所有權移轉及無償使用等。故原住民保留地之地上權設定，具有維持國家原住民政策之公法上目的，其申請者除須具備原住民保留地開發管理辦法中所規定之條件外，並依法定程序由國家輔導為之，且國家就准否設定，擁有實質審查權，顯與民法上規定之地上權取得要件有所不同。

【臺灣高等法院民事判決】95年度上易字第240號


【上訴人】馬○○
【訴訟代理人】侯水深律師　張沐芝律師
【被上訴人】徐○○
【訴訟代理人】王東山律師
【複代理人】李美寬律師　林孝甄律師
　　上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣臺北地方法院94年度訴字第909號第一審判決提起上訴，本院於95年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
　　被上訴人應將台北縣○○鄉○○段538號地號土地上如附表所示編號A ：面積1779平方公尺之魚池；編號B ：面積27平方公尺之工作室(2樓)； 編號C ：面積9 平方公尺之白色建物( 1 層)拆除，並將台北縣○○鄉○○段538號地號、538之1 地號土地返還中華民國，並由上訴人代為受領。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分九，餘由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、本件上訴人主張：臺北縣○○鄉○○段第538 地號及於90年間因分割增加之第538-1 地號土地2 筆（下稱系爭土地）均為原住民保留地，為中華民國所有，由行政院原住民族委員會（下稱原民會）管理。伊母馬○○於79年3月26日政府發佈原住民保留地開發管理辦法前之66年10月30日起，即就系爭土地有租用權，嗣伊姐馬○○於80年間以租地造林變更贈與登記方式取得系爭土地租（使）用權，伊則於82年3月31日，以同一方式取得系爭土地租（使）用權，並於85年1月16日與○○鄉公所訂立地上權設定契約，並於85年5月30日完成地上權登記。然系爭土地竟被上訴人無權占用，並於其上興建魚池等工作物，依民法第833條準用第790條前段之規定，伊有權禁止被上訴人侵入系爭土地，且得類推適用民法第767條之規定要求被上訴人拆除工作物，並交付系爭土地予伊占有使用。再者，被上訴人無權占用系爭土地，系爭土地之所有權人中華民國本得依民法第767條之規定訴請被上訴人拆除工作物並返還土地，惟所有權人怠於行使權利，致伊無法依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項及原住民保留地所有權移轉登記作業要點第2點之規定（下稱系爭規定），於地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，取得所有權。土地所有權人既怠於行使權利，伊為保全債權，自得依民法第242條前段之規定，代位土地所有權人，請求被上訴人拆除工作物並返還土地，並由伊代為受領。另伊既為系爭土地之地上權人，自得占有、使用、收益系爭土地，並得依系爭規定申請土地管理機關原民會會同辦理系爭土地所有權之移轉登記，然因被上訴人之無權占用，侵害伊上開權利，伊亦得依民法第184條第1項前段，請求被上訴人拆除地上物，將系爭土地交付伊占有使用。爰本於伊為系爭土地之地上權人，先位聲明請求被上訴人應將系爭土地上之建物拆除，返還土地予伊；備位聲明代位所有權人中華民國請求被上訴人應拆屋還地，並由伊代為受領之判決（原審駁回上訴人之請求）。上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)先位聲明：被上訴人應將系爭第538 地號土地上如附表所示編號Ａ面積1779平方公尺之魚池、編號Ｂ面積27平方公尺之工作室（2樓）、編號Ｃ面積9 平方公尺之白色建物（1 層）拆除，並將系爭土地交付予伊。(三)第1 備位聲明：被上訴人應將系爭538 地號土地上如附表所示編號Ａ面積1779平方公尺之魚池、編號Ｂ面積27平方公尺之工作室（2樓）、編號Ｃ面積 9平方公尺之白色建物（1 層）拆除，並將系爭土地返還中華民國，由伊代為受領。(四)第2 備位聲明：被上訴人應將系爭第538 地號土地上如附表所示編號Ａ面積1779平方公尺之魚池、編號Ｂ面積27 平 方公尺之工作室（2樓）；編號Ｃ面積9 平方公尺之白色建物（1 層）拆除，並將系爭土地交付予伊。
　　二、被上訴人則以：(一)系爭土地之租用權原為上訴人之姐馬○○所有，馬○○並未將系爭土地之租用權贈與上訴人，上訴人之地上權取得並非合法，且縱馬○○曾將系爭土地之租用權贈與上訴人，惟馬○○及上訴人從未於系爭土地上造林，與原住民保留地開發管理辦法第9條第1款規定不符，上訴人並無於系爭土地上設定地上權之資格，其設定地上權亦屬無效。(二)況所設定之地上權期間至90年1月15日屆滿，該地上權已因期間屆滿而消滅，不因該地上權係授益行政處分而影響其對世效力，易言之，系爭土地上之地上權之存續與否，與該設定行為性質上是否為公法上之授益行政處分無涉，且依證人林○○之論述可知，只需地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年者，即可申請辦理所有權登記，至申請所有權登記時，並不在意期間是否屆滿者可知，此乃行政機關申辦原住民保留地所有權移轉登記之要件而已，並非申辦當時仍為地上權人始得辦理。上訴人之地上權既已因期間屆滿而消滅，其本於地上權對伊之請求，即屬無據。(三)伊係向上訴人之母承租而使用系爭土地，並非無權占有，嗣其姐馬○○並將系爭土地出售予伊（真意應為轉讓系爭土地之租用權），縱該租用權無效，惟伊對馬○○仍有債權存在，而上訴人既係自其姐馬○○受贈系爭土地，自應繼受馬○○之權利義務，準此，伊之使用系爭土地即非無權占有。(四)上訴人於系爭土地上從未自行經營或自用，依原住民保留地開發管理辦法第17條規定，上訴人自未取得請求登記為所有權人之權利，且上訴人與中華民國間並無租賃關係，亦經證人林○○證述在卷，上訴人就系爭土地既無租用權，自無代位可言。(五)伊既非無權占有系爭土地，且上訴人之地上權設定既非合法，且業因期滿而消滅，伊即無侵害上訴人權利可言，上訴人請求伊拆屋還地或代位請求，均無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回對造之上訴。
　　三、兩造不爭之事項：(一)系爭土地為原住民保留地，為中華民國所有，由原民會管理，上訴人業已設定地上權登記（見原審卷內第7頁及第8頁）。
　　(二)被上訴人占有系爭土地，並於系爭土地上興建如附表所示編號Ａ面積1779平方公尺之魚池；編號Ｂ面積27平方公尺之2樓工作室及編號Ｃ面積9 平方公尺之1 層白色建物（見原審卷內第80頁、第101頁至104頁）。
　　(三)依原住民保留地開發管理辦法取得設定地上權，該設立行為係屬公法上之授益行政處分（見本院卷第109頁、136頁）。
　　四、兩造爭執事項：上訴人主張：其業已登記為系爭土地之地上權人，於未經政府機關撤銷前，該地上權仍屬存在，且該地上權登記係屬行政法之公法上授益行政處分，需行政機關另為撤銷處分，地上權始消滅，易言之，該地上權不因期限屆至而消滅，惟被上訴人認依原住民保留地開發管理辦法取得設定地上權固屬公法上之授益行政處分，惟上訴人之地上權設定並非合法，且依最高法院70年台上字第3678號判例認該地上權業因期間屆滿而消滅；另被上訴人係向上訴人之母、姐承租使用系爭土地，並非無權占有等語抗辯，是兩造爭執事項，厥為：(一)上訴人取得系爭土地之地上權是否合法。(二)上訴人是否因地上權存續期間屆滿而喪失系爭土地之地上權人資格。(三)被上訴人是否無權占有系爭土地，上訴人得否請求拆屋還地。(四)上訴人得否代位中華民國請求被上訴人拆屋還地，並代為受領。(五)上訴人得否依侵權行為法則請求被上訴人拆屋還地。
　　經查：
　　(一)上訴人取得系爭土地之地上權是否合法部分：按依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力（最高法院50年台上字第96號判例參照）。本件上訴人於85年1月16日與○○鄉公所訂立地上權設定契約，雙方約定系爭土地之地上權為無償使用，權利存續期間自85年1月16日起至90年1月15日止共計5年。雙方並於同年5月30日完成地上權登記，此有系爭土地之土地登記謄本及地上權設定契約書在卷可參（見原審卷內第7頁、第8頁及第12頁）。被上訴人雖以馬○○並未將系爭土地之租用權贈與上訴人，上訴人並未取得租用權，其取得系爭土地地上權不合法云云。惟於地上權登記塗銷前，該登記仍具有絕對真實之公信力。而馬○○曾以上訴人用偽造文書方式辦理租用權名義變更提起告訴，亦經檢察官以上訴人之辦理租用權名義變更，並無偽造文書而予以不起訴處分，有上訴人提出之不起訴處分書可按（見原審卷第59頁），且無租用權亦得設定地上權，租用權僅為地上權設定原因之一，業據證人即○○鄉公所承辦原住民保留地事務之林○○於本院證述在述（見本院卷第152頁反面），是被上訴人執此認上訴人之地上權設定不合法，已非可採，況依前揭說明，縱有無效原因，於該地上權登記在塗銷前，其登記仍不失其效力，被上訴人空言指摘顯無可採。
　　(二)上訴人是否因地上權存續期間屆滿而喪失系爭土地之地上權人資格部分：
　　(1)關於原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件，依山坡地保育利用條例第37條授權行政院訂定之原住民保留地開發管理辦法第6條第1項第2款、第4項之規定，須先經原住民保留地所在之鄉(鎮、市、區)公所設置之「原住民保留地土地權利審查委員會」審查，且將審議結果報請上級主管機關核定，以決定原住民保留地之土地分配、收回、所有權移轉及無償使用等。故原住民保留地之地上權設定，具有維持國家原住民政策之公法上目的，其申請者除須具備原住民保留地開發管理辦法中所規定之條件外，並依法定程序由國家輔導為之，且國家就准否設定，擁有實質審查權，顯與民法上規定之地上權取得要件有所不同。
　　(2)證人即○○鄉公所承辦原住民保留地事務之林○○證稱：申請所有權登記須先設定地上權，設定之存續期間最早為10年，後縮為5年，地上權設定原因並非需有租用權存在，租用權僅為地上權設定原因之一，只要符合地上權設定滿5年、有自行經營或自用之事實等三個條件，即得申請所有權登記。且所謂滿5年，是指自行耕作至少超過5年，5年只是最低要求而已，是繼續經營自用，超過5年仍可申請登記為所有權，並非超過5年地上權即消滅。地上權設定登記超過 5年始申請所有權登記，亦均准許。89年以前設定地上權經公所審查通過後需送縣府核定，縣政府於設定契約書上均有定存續期間。89年後地上權設定改由鄉鎮公所核定，設定登記即無存續期間的記載，因存續期間於實務上對所有權移轉權益並不生影響，故即未再有存續期間記載，但非記載不定期，現在土地登記簿謄本存續期間欄都是空白的等語（見本院卷第151頁至152頁）。由此證言可知該地上權登記所載之「5年」，僅為取得所有權之門檻條件而已，亦即需設定地上權登記最少5年，始得申請辦理所有權登記，該5年並非地上權之存續期間，自無因滿5年即生地上權消滅可言，否則應無證人所稱於地上權設定逾10年後仍得申請所有權登記可言。倘如被上訴人所言，5年期滿設定之地上權即消滅，申請所有權登記時不需仍以地上權存在為前提屬實，則原住民於滿5年後如未申請所有權登記時，其地上權既已消滅，且其與所有權人間亦無租用權（依證人所述，自79年起即不再辦理），則其以何權源繼續使用保留地，他人是否得隨時占有使用，倘該保留地為他人占有使用，原地上權人是否仍得依其曾設定地上權滿5年，即得申請所有權登記，不無疑問，是被上訴人此之抗辯，要無可採。
　　(三)被上訴人是否無權占有系爭土地，上訴人得否請求拆屋還地部分：
　　(1)查行政院頒布之原住民保留地開發管理辦法，係依山坡地保育利用條例第37條及農業發展條例第17條第2項規定：「授權制定之中央法規，該辦法第15條第1項規定：原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民，或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效（最高法院88年台上字第3075號判決意旨參照）。本件被上訴人並非原住民，原住民馬○○將系爭土地轉租非原住民之被上訴人占有使用，依前揭說明，即屬無效，是被上訴人占有系爭土地，並興建工作物，即屬無權占有。被上訴人雖主張其向上訴人之前手馬○○承租或買賣系爭土地，上訴人既係自馬○○受贈系爭土地之租用權，自應繼受馬○○之權義而受拘束云云。
　　惟被上訴人與馬○○間之租約或買賣系爭土地，係屬無效，已如上述，自無權益可資繼受之餘地，是被上訴人此之抗辯，亦無可採。
　　(2)按物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀民法第767條及第962條之規定自明。地上權人既無準用第767條規定之明文，則其行使物上請求權，自以設定地上權之土地已移轉地上權人占有為前提（最高法院52年台上字第904號判例意旨參照）。本件被上訴人抗辯上訴人從未占有使用系爭土地，上訴人就此亦未爭執，上訴人既從未占有系爭土地，依前揭說明，其即不得依民法第767條規定主張物上請求權而請求被上訴人拆屋還地。同理，亦無從依民法第790條主張禁止被上訴人進入，是上訴人主張類推適用民法第767條，或依民法第833條準用第790條規定得禁止被上訴人侵入系爭土地，進而請求拆屋還地，即無可採。
　　(四)上訴人得否代位中華民國請求被上訴人拆屋還地，並代為受領部分：
　　(1)證人林○○固證稱本件係馬○○將租賃權贈與馬○○，馬玉燕再贈與上訴人，於審查贈與案通過後辦理地上權設定登記，至於有無租地造林契約，其不知道；因79年間起即不再辦理造林契約，故上訴人與○○鄉公所間並無訂立租賃契約等語（見本院卷第151頁反面至153頁），而上訴人就系爭土地既已設定地上權，則其以前取得之租用權僅為取得設定地上權之原因事實，且依證人林○○證述上訴人現與系爭土地所有權人中華民國間並未訂立租賃契約。
　　(2)上訴人就系爭土地與中華民國固未訂立租賃契約，惟其於設定地上權登記時，與中華民國則訂有地上權設定契約書，有蓋用新店地政事務所登記完畢之該契約書可稽（見本院卷第40頁），上訴人與系爭土地所有權人中華民國間就系爭土地既直接訂有地上權契約，中華民國即有交付系爭土地予上訴人使用之義務，上訴人對中華民國即有債權關係存在，是被上訴人以上訴人於系爭地上權登記後，從未自行經營或自用系爭土地，且無租用權存在，對中華民國無債權存在，自無行使代位權可言，即無可採。
　　(3)查承租人得代位行使出租人之所有權，對於無權占有租賃物之笫三人請求排除侵害，此為保護租賃權之必要措施，不以出租人之無資力為行使要件。同理，地上權人為保護自己權益，於所有權人怠於行使權利時，自得代位所有權人行使所有權。系爭土地現既為被上訴人無權占有，業如前述，中華民國本有排除侵害之義務，其怠於行使，上訴人本於其與中華民國間之地上權設定契約債權，代位行使中華民國之所有權，並由其代位受領，即屬有據。被上訴人雖以系爭土地中華民國早已交與上訴人之前手使用，已盡其交付之義務，至於被上訴人使用系爭土地，係上訴人之前手與被上訴人私立契約所致，並非中華民國為將系爭土地騰空交予上訴人使用、收益，上訴人有代位權云云，實屬無稽等語抗辯。惟查：中華民國固曾交付系爭土地予上訴人之母馬○○，然基於債權相對性，此僅為中華民國與馬○○間之債權債務關係，而上訴人係本於其本人與中華民國直接訂立之地上權設定契約之權利，代位排除被上訴人之侵害，二者並不相同，是被上訴人此之抗辯，要非可採。
　　五、綜上所述，本件上訴人既從未占有系爭土地，其先位依民法第767條、第790條請求被上訴人拆屋還地，即非有據，上訴人之先位請求，即非正當，不應准許。然被上訴人既係無權占有系爭土地，且上訴人本於自己與中華民國直接訂立之地上權設定契約之債權，得代位中華民國行使所有權之物上請求權，從而上訴人預備之訴主張代位系爭土地所有權人行使物上請求權，請求被上訴人將被上訴人於系爭土地上興建如附表所示之建物、魚池等工作物拆除，並交還系爭土地予所有權人即中華民國，並由其代為受領，即屬正當。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。另上訴人主張伊為系爭土地之租用人，且設定有地上權，因被上訴人無權占有，侵害其權利，預備第2聲明依民法第184條第1項前段，請求被上訴人拆除工作物並返還系爭土地予上訴人部分，因上訴人之第1 備位聲明既有理由，其此第2 預備聲明，即無庸再予審究。另上訴人之先位請求既非正當，不應准許，原審駁回上訴人此部分之請求，尚無不合。上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，即無理由，應予駁回。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
　　中華民國95年7月18日
　　民事第七庭審判長法官鄭三源 　法官王聖惠 　法官周美月
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國95年7月19日
　　書記官陳啟文
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

95-5【裁判字號】臺灣高等法院95年度上更（一）字第6號判決【裁判日期】民國95年07月18日


【案由摘要】損害賠償【相關法規】民法第184條（91.06.26）
【裁判要旨】侵權行為所以要求行為人應負善良管理人之注意義務者，蓋自被害人立場言，經法律承認之權益應受保障。侵權行為制度既以填補損害為目的，為維持社會的共同生活，自有必要要求行為人負擔抽象過失責任，方可保障一般人的權益不致任意受侵害。關於未成年人的過失責任，仍應以同年齡、具有相當智慧及經驗之未成年人所具注意能力為標準。由此觀之，注意能力不及善良管理人之程度者，令其負抽象過失責任，已逾越加害人所能注意之能力範圍，與負無過失責任無異。
　　被上訴人○○○於事故發生時，僅係未成年人，如課以善良管理人較重注意義務，顯失衡平，被上訴人○○○之過失注意義務，僅應以同年齡、具有相當智慧及經驗之未成年人所具注意能力為標準，以及出於熱心無償助人且攸關公共利益者之特性，應從輕酌定，以免傷及青少年學生愛心之滋長。

【臺灣高等法院民事判決】95年度上更(一)字第6號


【上訴人】戊○○　丁○○
【共同訴訟代理人】林明正律師
【複代理人】朱容辰律師
【被上訴人】丙○○　甲○○　台北市私立己○高級中學
【上一人法定代理人】乙○○
【上三人共同訴訟代理人】詹文凱律師
　　上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年4月9日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2359號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
　　被上訴人台北市私立己○高級中學應各給付上訴人戊○○新台幣壹佰零柒萬肆仟壹佰壹拾柒元、上訴人丁○○新台幣陸拾肆萬捌仟柒佰零伍元，及均自民國九十一年十月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人台北市私立己○高級中學負擔百分之七十七，由上訴人戊○○負擔百分之十二，餘由上訴人丁○○負擔。
　　本判決第二項所命給付，於上訴人戊○○以新台幣參拾伍萬捌仟零參拾玖元、上訴人丁○○以新台幣貳拾壹萬陸仟貳佰參拾伍元分別為被上訴人台北市私立己○高級中學預供擔保後得假執行。
　　但被上訴人台北市私立己○高級中學如分別以新台幣壹佰零柒萬肆仟壹佰壹拾柒元、新台幣陸拾肆萬捌仟柒佰零伍元為上訴人戊○○、丁○○預供擔保，得免為假執行。
【事實及理由】
　　壹、程序方面：
　　一、按私立學校法第54條第1項規定：「校長依據法令綜理校務。……」。查上訴人起訴時，被上訴人台北市私立己○高級中學（下稱己○高中）以校長乙○○為法定代理人，被上訴人己○高中於90年由台北市政府教育局成立管理委員會接管董事會，有己○高中簡史可考（見本院上更(一)卷第97頁之資料），上訴人起訴時，己○高中對此並無異議（見本院上更(一)卷第37頁之書狀），且己○高中平日校務均由校長乙○○處理，亦經校長乙○○陳述在卷（見本院上更(一)卷第53頁背面之筆錄），校長乙○○為己○高中法定代理人之資格，應無疑義。
　　二、上訴人於原審原依據民法第184條第1項、第185條、第187條第1項、第188條規定，就精神慰撫金部分，請求被上訴人連帶給付各新台幣（下同）300萬元（見原審卷第10頁之書狀）；嗣於本院關於精神慰撫金部分僅請求各連帶給付150萬元（見本院上字卷第18頁之書狀），核屬減縮應受判決事項之聲明。又上訴人於本院另稱併依民法第184條第2項、第28條規定，請求被上訴人己○高中賠償（見本院上字卷第253頁之筆錄），補充法律上陳述，仍係依侵權行為法則為請求，非為訴之追加。依民事訴訟法第446條第1項後段及第255條第1項第3款、第256條之規定，程序自屬合法，合先敘明。
　　三、丙○○係73年7月21日出生（見原審卷第18頁之筆錄），訴訟進行中已成年，而有訴訟能力，爰不再列其
【法定代理人】，又其委任有訴訟代理人，訴訟程序不當然停止。
　　貳、實體方面：
　　一、上訴人主張：上訴人之子庚○○原為就讀被上訴人己○高中○○○○科○年○班之學生，患有先天性染色體異常、肢體重度殘障、全身骨骼鬆軟易碎、行動不便、無法行走（即俗稱玻璃娃娃）之病症，須避免碰撞。89年9月13日下午1時40分許，該班原定於操場上體育課，嗣因天雨，該班之體育老師辛○○即將上課地點改在該校壬○樓地下室，詎辛○○明知庚○○患有上開病症，竟無視其意願（庚○○曾表示欲回教室讀國文），指示被上訴人即庚○○之同學丙○○將其抱負下樓至上課地點。惟因天雨造成樓梯地板濕滑，被上訴人丙○○於抱負過程中自樓梯跌落，造成庚○○頭部鈍創、顱骨破裂及四肢多處骨折。雖該班導師癸○○立即通知上訴人，但卻告稱庚○○僅係跌倒，並無大礙，且將原本已召來之子○醫院救護車請回，致上訴人錯估庚○○之傷勢，待上訴人戊○○到達己○高中時，發現庚○○已意識不清，緊急送往三峽丑○○醫院急救後，因顱內大量出血不治死亡。上訴人戊○○受有支出殯葬費60萬元、扶養費32萬3,528元、精神慰撫金300萬元，合計為392萬3,528元之損害，上訴人丁○○受有扶養費41萬4,508元、精神慰撫金300萬元，合計為341萬4,508元之損害等情，爰求為命被上訴人及原審共同被告癸○○、辛○○連帶給付上訴人戊○○392萬3,528元、丁○○341萬4,508元，並加計法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，請求被上訴人己○高中等5人連帶給付；本院前審改判命被上訴人己○高中與丙○○，或丙○○與甲○○連帶給付上訴人戊○○242萬3,528元本息、丁○○191萬4,508元本息，而駁回上訴人其餘之請求。上訴人對其敗訴部分，未聲明不服而確定。
　　被上訴人對其敗訴部分聲明不服，上訴最高法院。最高法院就本院前審關於命被上訴人己○高中與丙○○，或丙○○與甲○○連帶給付部分廢棄發回更審，上訴人為聲明之減縮）。並減縮上訴聲明：(一)原判決除確定部分外廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人戊○○192萬3,528元、丁○○141萬4,508元及均自起訴狀繕本送達之翌日即91年10月16日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(三)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被上訴人則以：上訴人於向己○高中申請庚○○入學時，並未告知庚○○為「玻璃娃娃」，有骨頭易斷碎之病症，僅以庚○○具重度肢體障礙，已遭他校拒絕為由，請求己○高中准其入學。因上訴人從未告知庚○○之病症及照顧方式，故均以一般肢體障礙方式施予照顧。然因被上訴人對庚○○特殊病症並不知悉，故不應認為被上訴人有以照顧玻璃娃娃之特殊方式照顧庚○○之義務。如不具此特別照顧義務，自不能論被上訴人有違背注意義務之過失責任。又當日庚○○雖曾於體育課時表示要回教室準備國文，但經同學勸說，要其觀看同學體育課上課情形以紓解心情後，即同意前往觀看。
　　被上訴人丙○○並非平日負責照顧庚○○者，因負責照顧之同學辰○○當日請假，被上訴人丙○○基於熱心，始自願於當日推送抱負庚○○，並無任何強迫行為或不良之意圖。被上訴人丙○○對庚○○有玻璃娃娃之危險症狀並不知情，事前不知應以特別之注意方式抱負庚○○，故不應認其須負特別之注意義務。況本件事發後校方已立即通知救護車到達，係因上訴人通知校方暫緩送走，其將自行送他醫院始請回救護車，自不能逕予歸責被上訴人，若認被上訴人有過失，上訴人自行延誤約1小時又20分鐘送醫亦與有過失等語，資為抗辯。並答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
　　三、兩造不爭執事項：89年9月13日下午1時40分許，該班原定於操場上體育課，嗣因天雨，該班之體育老師辛○○即將上課地點改在該校壬○樓地下室，被上訴人丙○○在壬○樓一樓，於抱負庚○○下地下室樓梯時，因樓梯地板濕滑而跌倒，二人從樓梯摔落，致庚○○受有頭部鈍創、顱骨破裂及四肢多處骨折之傷害。
　　庚○○先天罹患「成骨不全」病症，即俗稱之「玻璃娃娃」。庚○○於受傷送醫至三峽丑○○醫院後不致死亡。於89年9月13日當日被上訴人己○高中有立即通知救護車到校，經上訴人示意後請回，而由上訴人戊○○自行將庚○○送至丑○○醫院急救後，因顱內大量出血，於同日晚間8時20分不治死亡等事實，為兩造所不爭執（見本院上更(一)卷第42、43頁之筆錄、第38、44頁之書狀），並有診斷證明書及財團法人丑○○醫院之函文可證（見原審卷第20頁、第222頁至第237頁），堪信為真實。
　　四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年3月20日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院上更(一)卷第43頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點，審酌分述如下：(一)關於被上訴人丙○○對本件事故之發生有何過失？被上訴人丙○○對庚○○之注意義務為何？是否應負賠償責任？　經查：
　　1.按因過失不法侵害他人致死者，固應負民法第192條、第194條所定之損害賠償責任，惟過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失。
　　次按所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂。構成侵權行為之過失，係指欠缺抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同（最高法院42年台上字第865號判例、93年度台上字第851號判決意旨參照）。
　　2.上訴人之子庚○○原為被上訴人己○高中○○○○科二年二班之學生，患有先天性染色體異常、肢體重度殘障、全身骨骼鬆軟易碎、行動不便、無法行走（即俗稱玻璃娃娃）之病症。於89年9月13日下午1時40分許，該班原定於操場上體育課，嗣因天雨，該班之體育老師辛○○即將上課地點改在該校壬○樓地下室，庚○○原擬由卯○○抱負，試抱後，但庚○○表示不舒服，被上訴人丙○○臨時伸出援手相助，於抱負庚○○下樓梯時，因樓梯地板濕滑而跌倒，致庚○○受有頭部鈍創、顱骨破裂及四肢多處骨折之傷害，被上訴人丙○○亦同時摔落。被上訴人稱當時丙○○是被壓在庚○○的底下，如果一般人這樣子跌下去應該不會受傷那麼重等情（見原審卷第169頁之筆錄），上訴人對此亦未爭執。按侵權行為所以要求行為人應負善良管理人之注意義務者，蓋自被害人立場言，經法律承認之權益應受保障。侵權行為制度既以填補損害為目的，為維持社會的共同生活，自有必要要求行為人負擔抽象過失責任，方可保障一般人的權益不致任意受侵害。雖然如此，關於未成年人的過失責任，仍應以同年齡、具有相當智慧及經驗之未成年人所具注意能力為標準。由此觀之，注意能力不及善良管理人之程度者，令其負抽象過失責任，已逾越加害人所能注意之能力範圍，與負無過失責任無異。查證人即己○高中事發當時之護士寅○○證稱：「（庚○○）健康紀錄上僅有成骨不全的紀錄」、「（成骨不全）這是專有名詞，我覺得就是一種殘障情形，他（指庚○○）比較特殊，他到保健室我都特別照顧她」、「我是○○護校畢業，就是現在的○○護校」、「……送他（指庚○○）進來的還有卯○○，是被告（即被上訴人）丙○○抱他進來的，後來又來一位。庚○○沒有說哪裡摔倒，只有說腿痛」等語（見原審卷第79、80頁之筆錄）。足見證人寅○○為護校畢業之護士，尚不知成骨不全之病症，何況被上訴人丙○○係73年7月21日出生（見原審卷第18頁筆錄），於89年9月13日發生事故時僅16歲，為未成年人，思慮單純，經驗有限，更不瞭解「成骨不全」就是俗稱之「玻璃娃娃」之病症情狀。被上訴人丙○○於事故發生時，僅係未成年人，如課以善良管理人較重注意義務，顯失衡平，被上訴人丙○○之過失注意義務，僅應以同年齡、具有相當智慧及經驗之未成年人所具注意能力為標準，以及出於熱心無償助人且攸關公共利益者之特性，應從輕酌定，以免傷及青少年學生愛心之滋長。
　　3.又庚○○僅自行於申請免修軍訓課之申請表上載明「重度肢障」（見外放證物免修軍訓學生名冊所附申請表），且被上訴人丙○○並非平日負責照顧庚○○者，尚難認其知悉庚○○患有「成骨不全」之疾病及有何特殊之危險症狀，或應以何種特別之注意方式抱負庚○○，始不致發生危險，雖庚○○之外觀有肢體障礙及行動不便，惟俗稱「玻璃娃娃」之症狀者，係近幾年始為傳播媒體所注意而予登載，是被上訴人丙○○辯稱於88年、89年間對庚○○患有先天性染色體異常之俗稱「玻璃娃娃」症狀之身體狀況並不知悉，無特別照顧之注意能力等語，尚難認有何違反經驗或論理法則，丙○○既不負有何特別之注意義務，則其以通常之方式單獨抱負庚○○，雖因樓梯溼滑而滑落樓梯間，而發生庚○○在摔倒後致死亡之結果，惟當日因下雨，學生所穿鞋子潮濕印上樓梯，致樓梯溼滑，此亦為兩造所不爭之事實（見本院上更(一)卷第94頁之筆錄），丙○○全心全力胸前抱著庚○○逐階下梯，視線已被阻隔，一時被前行隊伍踩濕之階梯，未及瞥見而生事故，難以苛責，滑落至樓梯間乃屬意料之外。而即將摔倒之際，被上訴人丙○○仍緊抱庚○○不鬆手，連同自己一併摔倒。被上訴人稱事發當時丙○○是被壓在庚○○的底下，如果一般人這樣子跌下去應該不會受傷那麼重等情（見原審卷第169頁之筆錄），上訴人對此亦未爭執。而庚○○在受傷後意識清醒，甚且於上訴人戊○○趕到學校時，庚○○尚表明不要責罵善心助人的丙○○，不要記丙○○的過，亦據證人寅○○、癸○○證稱屬實（見原審卷第78頁之筆錄、本院上更(一)卷第54頁之筆錄）。顯見丙○○已盡心盡力，就一位熱心之高二青少年學生而言，其所負善良管理人之注意義務，應從輕酌定之，易言之，丙○○並無怠於其應盡之注意義務。
　　4.再者，被上訴人丙○○雖與庚○○同班一年有餘，平日指定辰○○同學照顧庚○○，丙○○平日並非負責照顧庚○○者，僅因該負責照顧之孫姓同學當日請假，原由卯○○試行抱負不適，丙○○見狀基於熱心，自願伸出援手抱負庚○○下樓梯，此亦為上訴人所不否認；又體育課變更至地下室上課，被上訴人丙○○有問庚○○要不要讓他抱，庚○○說「好」，丙○○始單獨抱負庚○○下樓梯，另一同學卯○○則改幫忙拿輪椅，此亦經證人卯○○證述：「當天體育課，因為下雨，改到地下室上課，我拿推車，丙○○抱庚○○下去，他們就跌下去了，他們是滑下去的，我走在後面……」、「（問：下去地下室庚○○友沒有反對？滑下去的情形？）沒有（反對）。丙○○抱著庚○○，剛走就滑下去」、「（問：庚○○是沒有講話，還是不讓丙○○抱？）丙○○有問庚○○要不要讓他抱，庚○○說好」、「（問：庚○○平常會一起去上體育課？）平常也會」、「（問：庚○○被丙○○抱著滑落樓梯，又被丙○○抱起來，庚○○有沒有昏迷？）沒有，是清醒的」等語（見原審卷第91、92、95頁之筆錄）。再參酌證人即庚○○當時之導師癸○○證稱：「……（庚○○）也交代我不要生氣，不要記丙○○過。他在醫務室及上他爸爸的車時，意識都很清醒」等語（見本院上更(一)卷第54頁之筆錄）。且被上訴人丙○○於下樓梯時，因地濕，學生所穿鞋子印濕樓梯，致樓梯溼滑，被上訴人丙○○抱著庚○○因此滑落至樓梯間，庚○○受有頭部鈍創、顱骨破裂及四肢多處骨折之傷害，於送醫急救後不治死亡，而被上訴人丙○○本人亦同時滑落。足見被上訴人丙○○係為發揮同學間彼此照顧之愛心美德，庚○○也交代導師癸○○不要生氣，不要對被上訴人丙○○記過。是被上訴人丙○○之行為，揆諸前開說明，仍應以同年齡、具有相當智慧及經驗之未成年人所具注意能力為標準，其注意能力既不及善良管理人之程度，令其負抽象過失責任，已逾越加害人所能注意之能力範圍，且有失衡平原則，被上訴人丙○○之行為，應無可非難性，自應從輕酌定其注意義務。
　　5.本件被上訴人丙○○於89年9月13日下午1時40分許，該班原定於操場上體育課，嗣因天雨，該班之體育老師辛○○即將上課地點改在該校壬○樓地下室，被上訴人丙○○基於熱心，主動負責推送抱負庚○○，嗣並單獨抱負庚○○下樓梯，均係無償之行為。按過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定，民法第220條第2項定有明文。本件既屬無償協助，得參酌上開立法之精神，自應從輕酌定被上訴人丙○○之善良管理人之注意義務。
　　6.末按管理人為免除本人之生命、身體或財產上之急迫危險，而為事務之管理者，對於因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失者外，不負賠償之責，民法第175條定有明文。查被上訴人丙○○緊抱庚○○下樓，因學生所穿鞋子印濕樓梯，致樓梯溼滑，被上訴人丙○○抱著庚○○連同自己同時滑落至樓梯間，顯見丙○○之行為，並無惡意或重大過失之情形，自不負賠償責任。
　　7.準此，上訴人請求被上訴人丙○○負賠償責任，尚屬無據。丙○○就庚○○之死亡結果，並無任何可予非難者。被上訴人丙○○既不負侵權行為責任，則被上訴人甲○○事發時雖為丙○○之法定代理人，亦不須依民法第187條第1項之規定，與被上訴人丙○○連帶負損害賠償責任。
　　(二)關於被上訴人己○高中對庚○○之注意義務為何？是否應負賠償責任？庚○○之父即上訴人戊○○延誤將庚○○送醫，與庚○○死亡間有無相當因果關係？經查 ：
　　1.按「身心障礙者之人格及合法權益，應受尊重與保障，除能證明其無勝任能力者外，不得單獨以身心障礙為理由，拒絕其接受教育、應考、進用或予其他不公平之待遇」、「各級教育主管機關辦理身心障礙者教育及入學考試時，應依其障礙情況及學習需要，提供各項必需之專業人員、特殊教材與各種教育輔助器材、無障礙校園環境、點字讀物及相關教育資源，以符公平合理接受教育之機會與應考條件」，身心障礙者保護法第4條、第23條分別定有明文。上開規定均屬民法第184條第2項保護他人之法律。被上訴人己○高中曾依據特殊教育法、特殊教育法施行細則、台北市高級中等學校身心障礙學生輔導實施計劃之規定，訂定88學年度身心障礙學生輔導實施計劃，其輔導對象為「就讀本校並領有身心障礙手冊、重大傷病卡或經台北市特殊學生鑑定安置即就學輔導委員會分發之身心障礙學生」，此亦為被上訴人己○高中所不爭執。庚○○既係由「台北市特殊學生鑑定安置即就學輔導委員會」分發至被上訴人己○高中就讀之身心障礙學生，且領有身心障礙手冊（見原審卷第197頁之資料），即屬該「輔導實施計劃」所定之輔導對象，則被上訴人己○高中即應遵守「輔導實施計劃」協助庚○○順利完成學業，不得違反。
　　2.本院受命法官赴被上訴人己○高中現場履勘，被上訴人己○高中雖在各教室大樓設有電梯，供身體障礙學生上、下樓使用，且為方便庚○○上、下學及上課，特別將教室安排在一樓，並於一樓設有供障礙者使用之廁所，有現場圖及照片可考（見本院上更(一)卷第58、76、78、80、81、84、85頁）。再參以庚○○一年級之學生學籍紀錄表記載，其88年度上學期體育成績為「81」分，下學期體育成績為「83」分，學年平均為「82」分（見外放之紀錄表）。證人即庚○○之同學卯○○亦證稱：「（問：庚○○平常會一起去上體育課？）平常也會」等語（見原審卷第93頁之筆錄）。足證庚○○平日也會一起上體育課，否則豈會有體育成績？於89年9月13日下午1時40分，該班原定於操場上體育課，嗣因天雨，該班之體育老師辛○○即將上課地點改在該校壬○樓地下室，此為兩造所不爭執之事實，則被上訴人己○高中之壬○樓地下室既為下雨時學生上體育課之替代場地，即須配合身體障礙學生上課時使用，而應提供無障礙設備，以求完善。而系爭壬○樓地下室經現場履勘，並未提供電梯無障礙設備以供身體障礙之學生使用，有現場圖及照片可考（見本院上更(一)卷第58、82、83頁），亦未對殘障之庚○○實施個別化體育教學，致發生須由丙○○抱負走下地下室，而因樓梯溼滑不慎跌倒，致庚○○受創死亡，被上訴人己○高中顯有違反保護他人之法律，致生損害於庚○○，其又未能舉證證明無過失，依民法第184條第2項之規定，應負賠償責任。是上訴人請求被上訴人己○高中負賠償責任，自屬有據。
　　3.次依民法第192條及第194條規定，本件被上訴人己○高中對於支出殯葬費之人應負損害賠償責任；被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母雖非財產上之損害，亦得請求相當之賠償。茲就上訴人請求各項賠償金額審酌如下：關於殯葬費部分：上訴人戊○○主張其為庚○○支出之殯葬費60萬元，為被上訴人己○高中所不爭執（見本院上字卷第44頁之筆錄），是上訴人戊○○此部分之主張，自屬可信。
　　關於扶養費部分：上訴人主張被害人庚○○於69年9月11日出生（見原審卷第20頁之身分資料），於89年9月13日死亡時，已年滿20歲；上訴人戊○○為庚○○之父，36年8月22日出生（見本院上字卷第214頁之戶籍謄本），於庚○○死亡時為53歲；丁○○為庚○○之母，38年5月20日出生（見本院上字卷第214頁之戶籍謄本），於庚○○死亡時為51歲。依行政院經建會人力規劃處「1998年世界人口估計要覽」之統計資料顯示，台灣地區男性平均壽命為72歲，女性為78歲。而上訴人各尚有餘命19年及27年，為被上訴人己○高中所不爭執（見本院上字卷第244頁之筆錄）。是上訴人主張依扶養親屬寬減額每年7萬4千元及霍夫曼式扣除中間利息後，戊○○得主張受扶養之金額為97萬0,584元（74000Ｘ13.1160=970584），丁○○得主張受扶養之金額為124萬3,525元（74000Ｘ16.8044=0000000），因上訴人育有三子，依民法第1115條第1項第1款規定均負有扶養義務。又上訴人戊○○、丁○○為夫妻，依民法第1116條之1規定，互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同。是上訴人戊○○、丁○○各只受4分之1扶養費之損失，即上訴人戊○○為24萬2,646元（其計算式為：97萬0,584÷4＝24萬2,646），上訴人丁○○為31萬0,881元（其計算式為：124萬3,525÷4＝31萬0,881，元以下4捨5入）。
　　逾上開部分之請求，自屬無據。
　　關於精神慰撫金部分：上訴人之子庚○○係患有先天性染色體異常、肢體重度殘障、全身骨骼鬆軟易碎、行動不便、無法行走，即俗稱玻璃娃娃，上訴人照護不易，扶養過程備極辛勞，不幸痛失愛子，精神上必定遭受莫大之痛苦。而被上訴人己○高中之無障礙設備不盡完善，致發生本件事故，惟本院履勘現場，己○高中已盡力配合庚○○之身體狀況而提供若干無障礙設施，且於事故發生時為89年9月13日下午1時40分許，己○高中即急速通知救護車到校，亦經證人即庚○○導師癸○○證述屬實（見本院上更(一)第54頁之筆錄）。以及雙方之身分地位、經濟狀況等一切情狀（見本院上字卷第186頁至第237頁之兩造之財產所得資料），認上訴人請求精神慰撫金各50萬元為適當。
　　準此，上訴人戊○○受有下列損害：為庚○○支出之殯葬費60萬元、扶養費24萬2,646元、精神慰撫金50萬元，合計為134萬2,646元（其計算式為：60萬元＋24萬2,646元＋50萬元＝134萬2,646元）。上訴人丁○○受有下列損害：扶養費31萬0,881元、精神慰撫金50萬元，合計為81萬0,881元（其計算式為：31萬0,881元＋50萬元＝81萬0,881元）。
　　4.復按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。
　　查本件事故時，被上訴人己○高中即急速通知救護車到校，亦經證人即庚○○導師癸○○證述屬實（見本院上更(一)卷第54頁之筆錄）。而上訴人戊○○拒絕救護車送醫，亦經證人寅○○證稱：「……我先檢查外傷，我發現沒有明顯外傷，我先打119再打給家長，是○太太接到，○（○○）老師已經找到家長，○先生表示要自己來接，119到了，○先生說要自己送，所以請119回去，楊老師打電話給○先生，說他多久可以到，庚○○神智都很清楚，到○先生來之後都清醒，○先生抱他時他說腿痛，還罵了一句髒話，○先生說不可以罵，之後我就不清楚了」等語（見原審卷第78頁之筆錄）。證人癸○○證稱：「……學校護士（寅○○）小姐打電話告訴我庚○○受傷，我即直接從四樓辦公室跑下來到醫務室，我下來時已打過電話到○家，只聯絡到庚○○的媽媽，我到醫務室再打一次電話給庚○○的父親，我有連絡到他爸爸，通話當中，學校叫的救護車已到，庚○○當時只說腳有一點痛，並表示不喜歡到別家醫院就醫，他喜歡到他原來就醫的三峽丑○○醫院看診，○父在電話中告訴我，他要自己來接庚○○，……」（見本院上更(一)卷第54頁之筆錄）。且上訴人亦稱：「擬自行送往經常治療庚○○之三峽丑○○醫院就診」（見原審卷第7頁之起訴狀）。而本件事故發生時為89年9月13日下午1時40分，己○高中即急速通知救護車到校，救護車到達時間為當日下午1時49分，有救護紀錄表可考（見本院上字卷第91頁），而該救護紀錄表已載明「拒送」，足見證人寅○○、癸○○之證詞屬真實。上訴人戊○○因欲自行送醫而延誤醫治，上訴人亦自認上訴人戊○○到達己○高中時間長達50分鐘（見原審卷第141頁之書狀），足見確有延誤醫治之情形。依財團法人丑○○醫院病歷摘要紀錄記載：「1.若能越早到醫院診治，當然存活之可能性會較高，……」等情（見本院上更(一)第125頁之病歷摘要紀錄）。因庚○○及其父戊○○均不願由到校之救護車送醫，而欲自行送醫，致延誤醫治。足見被上訴人己○高中雖有過失，然上訴人亦與有過失。本院審酌雙方過失之程度，認過失責任應酌定為上訴人10分之2、被上訴人己○高中10分之8。是被上訴人己○高中抗辯上訴人戊○○亦與有過失，自屬可採。經過失相抵後，被上訴人己○高中應賠償上訴人戊○○之金額為107萬4,117元（其計算式為：134萬2,646元×0.8＝107萬4,117元，元以下4 捨5入）、應賠償上訴人丁○○之金額為64萬8,705元（其計算式為：81萬0,881元×0.8＝64萬8,705元，元以下4捨5入）。
　　五、綜上所述，上訴人請求被上訴人己○高中給付上訴人戊○○107萬4,117元、上訴人丁○○64萬8,705元及均自起訴狀繕本送達之翌日即91年10月16日起（見原審卷第32頁之送達證書）至清償日止，加計年息百分之5計算之利息，為屬正當，應予准許；逾此部分之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，未依民事訴訟法第199條之1第1項規定為適當闡明，使上訴人就侵權行為法則併依民法第184條第2項之法律上意見為完足之陳述，並詳加審酌，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之上開請求不應准許部分，原判決所為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予改判給付，為無理由，應駁回其上訴。末查主文第二項上訴人勝訴部分，上訴人及被上訴人己○高中均陳明願供擔保，分別聲請宣告准、免為假執行，經核均予規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。
　　六、被上訴人己○高中違反保護他人之法律應負損害賠償責任，為侵權之獨立原因，尚難據此令丙○○負共同責任。另兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
　　七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
　　中華民國95年7月18日
　　民事第七庭審判長法官鄭三源 　法官周美月 　法官王聖惠
　　正本係照原本作成。
　　上訴人及被上訴人己○高中如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
　　中華民國95年7月19日
　　書記官陳樂觀
【附註】民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查【相關法規】民法第184條（91.06.26）

回索引〉〉

94-1【裁判字號】臺灣高等法院93年度上易字第1114號判決【裁判日期】民國94年07月15日


【案由摘要】返還押租金等【相關法規】民法第421、423條（91.06.26）
【裁判要旨】稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。民法第423條之規定，出租人原本即負有提供合於約定使用目的之租賃物。又租賃契約固不以雙方約定租賃物供特定用途為必要，然若契約當事人雙方已約定租賃物係供作特定之用途時，則該約定即成為租賃契約內容之一部分。

【臺灣高等法院民事判決】93年度上易字第1114號


【上訴人】陳黃○○
【訴訟代理人】林雅君律師
【被上訴人】鍾○○
【訴訟代理人】黃啟倫律師
　　當事人間請求返還押租金等事件，上訴人對於中華民國93年11月11日臺灣臺北地方法院93年度訴字第3628號第一審判決提起上訴，本院於 94年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、本件被上訴人主張：兩造於民國93年4月20日簽訂土地租賃契約書，約定由伊向上訴人租賃坐落台北市○○區○○段 87之11 地號土地（下稱系爭土地），面積 1979.62平方公尺，供伊興建托兒所、幼稚園等兒童學習教育場所使用之建築物，租賃期限自 93年8月20日起至 103年8月19日止，租金第1年每月含稅新台幣（下同）36萬元，押租金 84萬元。伊為支付上述押租金，已交付上訴人支票號碼為ＣＡ 0000000（下稱系爭支票一）、ＣＡ 0000000（下稱系爭支票二）、發票日為 93年4月20日及 93年10月20日，面額均為 42萬元之支票 2紙，其中系爭支票一已兌現。嗣於伊擬依法申請建造執照時，竟發現台北市政府業於 92年1月7日公告「修訂基隆河附近地區細部計劃暨配合修訂主要計畫案內『基隆河附近地區使用分區與都市設計管制要點』案」計畫書，並自 92年1月8日生效。系爭土地係屬街廓編號Ａ4之商業區，依上述管制要點第1條第4項規定、土地及建築物使用組別容許表，幼稚園、托兒所均非系爭土地之原計畫使用範圍，故須先將系爭土地總容積樓地板面積之2 分之1 以上作原計畫允許使用組別之使用，始可將剩餘部分作為幼稚園或托兒所使用，與系爭租賃契約本旨不符，而係以不能之給付為標的，依民法第246條之規定應屬無效。否則，上訴人亦因可歸責其之事由致無法履行交付供作興建托兒所、幼稚園等相關兒童學習教育場所使用之建築物，伊已向上訴人為解除契約之表示，故上訴人所受領之押租金即無法律上之原因，伊自得依不當得利之規定，請求上訴人返還其所受領之押租金。況即使認系爭契約非屬無效抑或上訴人並無給付不能之情事，然伊早於 93年6、7月間即向上訴人為解除或終止契約之意思表示，上訴人並無受有損害，如上訴人依據租賃契約以 2個月之租金充作違約金，顯有過高之情事，亦請酌減違約金之數額等情，爰依不當得利之法律關係，求為命上訴人給付 42萬元，及自 93年4月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並返還被上訴人系爭支票二之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
　　二、上訴人則以：兩造所簽訂之土地租賃契約第7條之目的，係擔心被上訴人作違法使用，而對其限制，且系爭土地並非不得作托兒所使用，伊並無被上訴人所稱給付不能之情事，本件係因被上訴人於簽約後自己不想承租土地，系爭租賃契約應仍屬有效云云，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　三、兩造不爭執事項：兩造於 93年4月20日簽訂土地租賃契約書，約定由被上訴人向上訴人租賃系爭土地，面積 1979.62平方公尺，租賃期限自 93年8月20日起至 103年8月19日止，租金第1年每月含稅為 36萬元，押租金 84萬元。依契約書第7條載明「乙方（即被上訴人）承租之土地僅供興建托兒所、幼稚園、安親才藝補習班等相關之兒童教育學習場所使用，不得放置危險物品或供非法使用影響公共安全，如有危害情事，由乙方負責賠償」。被上訴人為支付押租金，已交付上訴人系爭支票一、二，其中系爭支票一已兌現，被上訴人於簽訂本件租賃契約時，知悉系爭土地之使用分區為商業區，被上訴人於起訴前，曾就兩造間關於返還押租金事件聲請調解，但未成立，並於 93年8月16日以存證信函向上訴人主張兩造間之租賃契約無效，而為終止或解除之意思表示。又系爭土地屬台北市政府修訂基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區土地使用分區與都市計畫管制要件計畫案中街廓編號Ａ4之商業區，上訴人於 93年7月9日出具申請書向台北市政府都市發展局（下稱台北市政府都發局）函查系爭土地是否得申請設置托兒所、幼稚園等使用，經台北市政府都發局函覆結果為「得允許使用，但使用之容積樓地板面積不得超過申請基地總容積樓地板之2 分之1 」等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第105頁至第108頁之書狀、第110頁之筆錄），並有土地租賃契約、支票、台北市政府都市計畫書及調解不成立證明可證（見原審卷第10頁至第24頁、第26頁至第36頁），堪信為真實。
　　四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年5月16日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，茲分述如下：
　　（一）關於本件租賃契約，是否以「租賃標的土地之全部提供興建托兒所、幼稚園等相關兒童學習教育場所使用」為契約之本旨？經查：
　　1.按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。又民法第423條之規定，出租人原本即負有提供合於約定使用目的之租賃物。又租賃契約固不以雙方約定租賃物供特定用途為必要，然若契約當事人雙方已約定租賃物係供作特定之用途時，則該約定即成為租賃契約內容之一部分。
　　2.查兩造間之租賃契約第7條約定：「乙方（即被上訴人）承租之土地僅供興建托兒所、幼稚園、安親才藝補習班等相關之兒童教育學習場所之用，不得放置危險物品或供非法使用影響公共安全，如有危害情事，由乙方負責賠償」（見原審卷第12頁之契約書），此為兩造所不爭執，該條並無記載系爭土地僅部分供兒童教育學習場所使用；且證人林世偉在本院亦到場證稱：「．．．鄭代書有帶我們去看土地，也有提供資料給（我們）看，並說可以設幼稚園，我們當時並不知道這塊地有管制，並無告知我們這塊地有限制只能蓋幾分之幾」、「（雙方簽約時）有（言明這塊土地做何用），並載明要作為幼稚園或托兒所使用」等語（見本院卷第95、96頁之筆錄），足見兩造於簽訂系爭土地租賃契約時，被上訴人應已向上訴人表明承租土地之目的為何，兩造始合意將被上訴人承租土地之用途明訂於契約條款中，上訴人既已知悉被上訴人承租系爭土地之使用目的，並以此限制被上訴人關於系爭土地之使用，益證兩造確係以「租賃標的土地之全部供興建托兒所、幼稚園等相關兒童學習教育場所使用」為其契約之本旨。
　　（二）關於本件租賃契約是否有自始給付不能之情形而無效？經查：
　　1.按所謂給付不能，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現者稱之。本件契約有無給付不能之情事，應視契約當事人應為之給付，有無不能依債之本旨實現之情事而為判斷。
　　2.依兩造所簽訂者為租賃契約，上訴人本應有依照契約約定之內容交付租賃物與被上訴人使用、收益之義務，上訴人雖提出台北市都發局之函文（見原審卷第50頁之函文）證明系爭土地得供作幼稚園、托兒所使用，並抗辯本件並無被上訴人所稱以不能之給付為契約之標的云云。然查：依台北市政府於 92年1月7日公告之「修訂基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區細部計劃暨配合修訂主要計畫案內『基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區使用分區與都市設計管制要點』案」計畫書（見原審卷第27頁至第35頁之公告）附件一「修訂基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區使用分區與都市設計管制要點」第1條第（4）項之規定：「街廓編號00-000之商業區（供一般商業使用），供地區性之商業、一般零售服務業及辦公空間之使用為主，其作原計畫允許使用之容積樓地板面積應達申請基地總容積樓地板面之2 分之1 以上，其餘除不准許住宅使用外，街廓編號00 -001之商業區比照台北市土地分區使用規則第三種商業區之使用組別」。
　　再依上開公告附表一「基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區使用分區與都市設計管制要點」土地及建築物使用組別容許表，幼稚園（第4組學前教育設施）、托兒所（第8組社會福利設施）均非系爭土地之原計畫使用範圍（見原審卷第55、56頁之使用組別容許表），故本件租賃標的土地須於總容積樓地板面積之2 分之1 以上作原計畫允許使用組別使用後，始可將剩餘部分作為幼稚園或托兒所使用。
　　又台北市都發局於 93年7月22日以北市都規字第09332728400號就上訴人申請關於系爭土地是否得申請設置托兒所、幼稚園使用之疑義解釋時，其函覆結果略為：系爭土地之使用分區為「商業區（供一般商業使用）」，依都市計畫書之規定，可申請設置土地使用分區管制規則第四組學前教育設備（一）幼稚園，及第八組社會福利設施（一）托兒所，惟其允許使用之容積樓地板面積不得超過申請基地總容積樓地板之2分之1（見原審卷第50頁之書函）。足見被上訴人須先將系爭土地總容積樓地板面積之2 分之1 以上作原計畫允許使用組別之使用，始可將剩餘部分作為幼稚園或托兒所使用。惟被上訴人承租系爭土地既專供幼稚園、托兒所等兒童教育學習場所使用，但此等用途並非系爭土地原先核准使用之類別範圍，雖台北市都發局有上開 2 分之1 放寬使用說明，但被上訴人之所以承租面積廣達 1979.62平方公尺之系爭土地，並約定租賃期間長達10年，第1年每月租金高達 36萬元，第2年調整為每月48萬元，第3年後並每 2年調高月租金額之百分之5，係經評估後，認為其所承租之土地面積認定足供其妥善開發、建設相關規模之兒童教育園區設備以容納其所欲招收之學童人數，且應認兩造合意之租金對於其所從事之業別係屬可負擔之成本。然系爭土地既因台北市政府修訂土地使用分區與都市設計管制要點，限制上開土地之總容積樓地板面積少於 2 分之1之面積方得為幼稚園、托兒所使用，已使被上訴人承租系爭土地得使用之樓地板面積立即減少一半以上，顯與兩造於契約中所明訂之租賃系爭土地本旨不符，自應認系爭契約係以不能之給付為標的，依民法第246條之規定，應屬無效。是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還其所受領之押租金，即屬有據。
　　3.上訴人雖另抗辯本件租賃契約有自始客觀給付不能之情事時，被上訴人亦應依租賃契約第6條給付上訴人 2個月租金，始得解除契約云云。惟查本件租賃契約有自始客觀給付不能之情事，已如前述，依民法第246條之規定，自屬無效。而系爭租賃契約第6條之約定（見原審卷第11頁之土地租賃契約），係指租約有效，嗣承租人中途不租之情形，與本件租約係屬無效之情形有別。是上訴人所為之上開抗辯，並主張以 2個月租金 72萬元為抵銷（見本院卷第139頁之筆錄），自屬無據。
　　4.被上訴人主張上訴人於簽約後，自始至終均未將系爭土地交付伊使用，上訴人對此亦未爭執（見本院卷第139頁之筆錄），上訴人復不能證明其受有何具體損害，上訴人自不得遽為其有受 2個月72萬元之損害，而主張抵銷。
　　（三）關於對系爭土地之使用限制，兩造是否屬於知悉或可得而知之狀態？經查：1.被上訴人主張伊於簽約時，並不知系爭土地依台北市政府於 92年1月7日公告之「修訂基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區使用分區與都市設計管制要點」之規定，須於總容積樓地板面積之2 分之1 以上作原計畫允許使用組別使用後，始可將剩餘部分作為幼稚園或托兒所使用；而上訴人為系爭土地所有權人，其應知悉可得而知上述土地使用之限制等語。查證人林世偉在本院證述：「．．．我有去看過這塊地，鄭代書有帶我們去看土地，也有提供資料給看說可以設幼稚園，我們當時並不知道這塊地有管制，並無告知我們這塊地有限制只能蓋幾分之幾」、「．．．我所看到是一個簡單的的表格，說可以蓋幼稚園」等語（見本院卷第95頁之筆錄），上訴人亦無法舉證證明被上訴人於訂約時已知悉系爭土地之使用受有限制；且兩造於簽訂系爭土地租賃契約時，被上訴人已向上訴人表明承租土地之目的為何，兩造始合意將被上訴人承租土地之用途明訂於契約條款中。足證被上訴人於簽約時，並不知系爭土地須於總容積樓地板面積之2分之1以上作原計畫允許使用組別使用後，始可將剩餘部分作為幼稚園或托兒所使用。
　　五、綜上所述，被上訴人基於契約無效應回復原狀，依不當得利之法律關係，請求上訴人返還其所受領之押租金，即已兌現之系爭支票款項 42萬元及自 93年4月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；另交付尚由上訴人執有之系爭支票二，面額為 42萬元，自屬正當，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
　　六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國94年7月15日
　　民事第七庭審判長法官鄭三源 　法官周美月 　法官王聖惠
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國94年7月16日書記官陳樂觀
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

94-2【裁判字號】臺灣高等法院94年度上易字第243號判決【裁判日期】民國94年07月06日


【案由摘要】侵權行為損害賠償【相關法規】民事訴訟法第286條（92.06.25）
【裁判要旨】訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝突可能，如因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題。在民刑事訴訟程序應分別看待，持不同之審查標準。民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。又社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式為之，並因隱私權受保護之故，被害人舉證極度不易。在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整。以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例原則以定。
　　（與本件相同法律見解之案號：臺灣高等法院103年度上易字第1391號）

【臺灣高等法院民事判決】94年度上易字第243號


【上訴人】乙○○
【訴訟代理人】傅文民律師
【複代理人】王譽潔
【被上訴人】甲○○
【訴訟代理人】洪堯欽律師
【複代理人】尤淳郁律師
【被上訴人】丙○○
　　上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年12月28日臺灣臺北地方法院92年度訴字第3159號第一審判決提起上訴，本院於94年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
　　被上訴人應連帶給付上訴人新台幣300,000元。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
【事實】
　　甲、上訴人方面
　　一、聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應連帶給付上訴人新台幣100萬元。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
　　(一)關於上訴人提出之錄影光碟證據能力部分，民事訴訟法第222條第1項所定「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限」，可知「民事訴訟法採自由心證主義，非如刑事訴訟程序採法定證據主義，原則上對於證據能力並無限制」。
　　原判決貿然以不符比例原則為由，否定上訴人所提90年9月18、19、20、22、24、30日、10月1日之錄影光碟得作為證據，尚難令人信服。
　　(二)關於侵害上訴人基於配偶關係之身分法益情節重大部分，上訴人基於配偶關係之身分法益有否受害，並非完全以被上訴人二人有否通姦、同居之事實為準。
　　(三)被上訴人甲○○為上訴人之夫，違反婚姻之忠誠義務，且漠視上訴人之感受，不僅向上訴人表示要去被上訴人丙○○住處過夜，實際上也一再逗留於被上訴人丙○○住處過夜，甚與被上訴人丙○○公然出遊，在公共場所擁吻，蓄意侵害上訴人基於配偶關係之身分法益（最高法院55年台上字第2053號判例），令上訴人與被上訴人甲○○之婚姻面臨破裂，致上訴人遭受無法言喻之痛苦等情，被上訴人所為已達共同不法侵害上訴人基於配偶關係之身分法益而情節重大程度，據此上訴人自得依法請求被上訴人連帶給付慰撫金100萬元。
　　三、證據：援用第一審所提證據為證。
　　乙、被上訴人甲○○方面
　　一、聲明：(一)上訴駁回。(二)倘受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：最高法院破壞婚姻契約義務。
　　三、證據：援用第一審所提證據為證。
　　丙、被上訴人丙○○方面被上訴人丙○○經合法通知未到庭，亦未提出任何聲明及陳述。
【理由】
　　壹、程序方面
　　被上訴人丙○○經合法通知未到庭，查無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請一造辯論而為判決。
　　貳、實體方面
　　一、上訴人主張：上訴人與被上訴人甲○○於 81年10月7日結婚，被上訴人甲○○曾任普誠科技股份有限公司董事兼總經理，被上訴人丙○○為被上訴人甲○○之秘書，後改任普誠公司資材部經理，被上訴人二人於(一)90年10月28日，被上訴人二人與陳舉德（被上訴人甲○○與前妻郭麗芬所生）、陳舉德之女朋友鄧祥彬、丙○○之女遲詠馨五人一起至關渡宮出遊，被上訴人甲○○竟在公共場所擁抱並親吻丙○○。(二)依90年11月27日，上訴人與被上訴人甲○○之通話紀錄，被上訴人甲○○自承要到丙○○住處過夜。(三)依 90年9月18、19、20、22、24、30日、10月1日之錄影光碟，證明被上訴人二人同居於丙○○在台北市○○路○段436號6樓住處。(四)被上訴人二人於91年9月11日，另購新居同居於台北市○○區○○路328之10號5樓及11號5樓，二戶打通，僅留一出入口。(五)被上訴人二人於92年1月30日至2月5日、92年10月5日至10月9日、93年9月9日至9月11日，相偕出國過農曆年及旅遊。被上訴人二人上開行為已令上訴人與被上訴人甲○○之婚姻面臨破裂，致上訴人遭受無法言喻之痛苦，被上訴人所為已達共同不法侵害上訴人基於配偶關係之身分法益而情節重大程度，應依民法第184、185、195條規定，負連帶損害賠償責任。被上訴人則以：否認被上訴人二人有共同不法侵害上訴人權利或法益之行為，上訴人所提光碟，是違法取得，並無證據能力等語，資為抗辯。
　　二、就系爭錄影光碟之證據能力爭議部分
　　(一)上訴人主張被上訴人有上開侵害其基於配偶身分關係而取得之婚姻上權利或利益之行為，並以系爭錄影帶內容為證，被上訴人則以錄影帶內容係不法侵害其隱私權而取得，無證據力，應為證據排除。
　　(二)隱私權之保護，雖未明文入憲，但基於人性尊嚴之憲法價值，大法官會議第293號、490號、535號解釋文，已明示隱私權為維護人性尊嚴、保障追求幸福所不可或缺之憲法價值之一，自應於各公私實證法領域中予以實現。例如，刑法妨害祕密罪章之增訂；民法第195條第1項隱私權已成為人格法益保護之客觀範圍；銀行法第48條規定，銀行對於客戶之存放款資料應保守祕密、電腦處理個人資料保護法；醫療法第49條之禁止醫療機構無故洩漏病患醫療隱私；及通訊保障監察法等規定，均為隱私權之憲法價值在下位法律中實現之具體事例。至所謂隱私權範圍，刑法第315條之1規定之立法理由，即謂「目前社會使用照相、錄音、錄影、望遠鏡及各種電子、光學設備者，已甚普遍。惟以之為工具，用以窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動、言論或談話者，已危害社會善良風氣及個人隱私，實有處罰之必要，爰增列本條，明文處罰之。至未透過工具之窺視或竊聽，則依社會秩序維護法之規定，以秩序罰處罰之。」、「明知為竊錄之內容而製造、散布、播送或販賣者，其惡性尤為嚴重。爰提高該等犯罪處罰之刑度，以為處罰」、「竊錄內容之附著物及物品，對於被害人之隱私既有妨害，不問屬於犯人與否，應予以沒收，以免此種侵害持續存在，爰於本條設義務沒收之規定」，應可做為是否侵害隱私權之判別標準。
　　(三)又人民有訴訟權，為憲法第16條所明定，合法聽審權為訴訟權內含之一，包括受程序通知權、提出事實主張與證據之權、獲得對造事實陳述及證據方法之權，法院並有聽取思考當事人所提出之主張、陳述，及於判決理由中予以審酌處理之義務等。是以訴訟當事人提出之證據，非有法定事由，例如失權效規定，法院不得任意拒絕，否則構成對法治國之侵害。是以允許當事人之證據提出，及為適當公平之舉證責任分配，乃程序正義之表現，亦為憲法所保障之訴訟權價值。
　　(四)訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝突可能，如因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題。在民刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標準。刑事訴訟程序，因以國家強大司法體系，由檢察官法官代表國家行使追訴審判權，國家與被告顯立於不公平位置，不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待，以證據排除法則限制司法權之作為。但民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。隱私權及訴訟權均為憲法所保障之基本權，當兩者發生衝突時，憲法之比例原則，應可做為審查標準。比例原則之依據，憲法第23條明定，憲法所列舉之自由權利，除為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。大法官會議解釋，即多次引本條為比例原則之依據。此原則在民事訴訟程序法中，具有當憲法法益價值衝突時之指導地位。其衍生權，包括：合適性原則、必要性原則及狹義比例原則（即過量禁止原則）。合適性原則，乃指國家權力行使之手段須可達成其目的，當手段不能完成權力行使目的時，即欠缺此合適性原則；必要性原則，指在所有可能達成目的之方法中，應選擇對人民最少侵害之手段，即最少侵害原則；禁止過量原則，係指所欲完成之目的及使用手段，不能與因此造成之損害或負擔不成比例。換言之，應權衡手段目的與人民權益損失之比例。比例原則原適用於國家公權力之行使，但當人民在憲法上受保障之客觀法價值相互衝突時，當可援引做為法益衝突調和之方法。
　　(五)又，社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式為之，並因隱私權受保護之故，被害人舉證極度不易。在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整。以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例原則以定。
　　經查，本件上訴人據以主張為證據方法之錄影光牒內容之取得，係自屋外經由開啟中窗戶以遠距離鏡頭拍攝錄影方式而來，雖不無以偷窺方式侵害被上訴人隱私之嫌，但核其方式，非直接將攝影機器置入，或以身體侵入方式，對被上訴人之具高度隱私之居住場所，如臥室、浴室、以窗帘覆蓋之房間為之，是其侵害手段，係選擇最少侵害方法為之，而符合必要性原則。再者，不法行為人之行為，如得由屋外任由他人透過開啟中窗戶，予以觀察得知者，自不能禁止該因不法行為之被害人，依自然觀察方式，以機器攝影手段以獲得有利證據，亦即以不法行為人之隱私權法益，兩相比較被害人獲得不法證據之訴訟法價值，顯較諸不法行為人隱私權法益之保護，更應值得被維護，而不違背前開禁止過量原則。換言之，權衡其手段目的，並未過度造成隱私權益之損害。基上說明，本件上訴人以系爭錄影光牒內容為證據方法，仍符合比例原則，法院不能任意以證據能力欠缺而為證據排除之諭知。
　　三、按不法侵害他人基於配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第3項、第1項定有明文。又此不法侵害行為不以侵權行為人間有通姦、相姦為限，且情節是否重大，應視個案侵害程度、損害狀況、被害人之痛苦程度及忍受能力等個別情事，客觀判斷之。經查 ：
　　(一)依系爭錄影光牒內容翻拍之照片顯示，被上訴人二人確已共同居住於台北市○○路○段436號6樓。
　　(二)又依台灣士林地方法院92年度民執全莊字1384號92年11月5日執行筆錄影本記載，債權人導往現場，大門深鎖，無人應門，債務人代理人洪堯欽律師到場，勸債務人丙○○由屋內將門鎖打開入內，債務人甲○○、丙○○在，債權人乙○○委任李育丞為代理人陪同進入屋內等語（原審卷1第338、339頁）。又證人李育丞於本院92年度家上字197號履行同居事件，亦到庭證稱：強制執行那天，我有看到甲○○的護照放在主臥室，看到兩個錶被查封，○○路000之00號5樓及00號5樓，戶內有打通，有男女衣物雜處，不知道是否為甲○○所有等語（同原審卷2第229、230頁）。查，被上訴人二人如未同居一處，何以被上訴人甲○○竟會將護照放置於主臥室內，顯與常理不合。
　　(三)再者，依本院92年度家上字第197號履行同居義務事件中，經當庭勘驗被上訴人二人於90年10月28日與訴外人陳舉德、、鄧祥彬、丙○○之女遲詠馨等人一起至關渡宮出遊之錄影帶結果，影象中有看到被上訴人與一婦女攬腰、碰觸嘴唇親吻的鏡頭，經送請國防部憲兵司令部鑑定，該部將光碟內容擷取影像列印，被上訴人甲○○與丙○○當街擁吻，被上訴人甲○○歪頭、右手置放丙○○腰部，有照片可證（見該案卷 3第49頁），復有上訴人於原審所提準備程序筆錄一紙為證（原審卷2第173頁），此固尚不足以證明被上訴人二人有通姦事實，但不法侵害他人婚姻之圓滿狀態，本不以通姦為唯一方法，已如前述，難謂被上訴人之上開行為，不致造成與被上訴人甲○○有婚姻關係之上訴人，處於極度難堪情境。
　　四、查被上訴人甲○○為上訴人之夫，兩造有婚姻關係存在，被上訴人違反婚姻之忠誠義務，與被上訴人丙○○同居一處過夜，一再停留於被上訴人丙○○住處，並與被上訴人丙○○公開出遊，在公共場所擁吻，漠視上訴人基於婚姻關係所生之家庭生活圓滿和諧利益，核其情節，已不法共同侵害上訴人本於婚姻配偶之身分法益（參見最高法院55年台上字第2053號判例），從而上訴人依此請求被上訴人共同負精神上損害賠償責任，即屬有據，應予允許。爰審酌兩造之身分地位、經擠能力、教育程度、上訴人因此所受之痛苦等一切情事，本院認上訴人請求被上訴人連帶給付慰撫金 100萬元，尚嫌過高，應予酌減為30萬元為適當。
　　五、綜上所述，上訴人本於共同侵權行為之法律關係，請求上訴人給付 300,000元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
　　中華民國94年7月6日
　　民事第二庭審判長法官吳謙仁 　法官蘇瑞華 　法官魏大喨
　　正本係照原本作成。
　　均不得上訴。
　　中華民國94年7月7日書記官李華安
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查

回索引〉〉

94-3【裁判字號】臺灣高等法院93年度上易字第822號判決【裁判日期】民國94年03月08日


【案由摘要】返還士地等【相關法規】民事訴訟法第380、400條（92.06.25）
【裁判要旨】訴訟上和解成立者，與確定判決有同一之效力，而除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；為民事訴訟法第380條第1項、第400條第1項所分別明定。則訴訟上和解所生之既判力，乃以該事件當事人所爭執之訴訟標的為範圍，若更行起訴之法律關係，與該訴訟上和解所確定之訴訟標的，二者並非相同，縱係出於同一基礎原因事實，亦無前揭規定之適用。

【臺灣高等法院民事判決】93年度上易字第822號


【上訴人】甲○○
【訴訟代理人】蘇誌明律師　郭佩文
【被上訴人】內政部警政署保安警察第六總隊
【法定代理人】陳富祥
【訴訟代理人】林宜君律師
【複代理人】王嘉寧律師
　　當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國93年6月30日臺灣臺北地方法院92年度訴字第3925號第一審判決提起上訴，本院於94年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　原判決主文第1項所命給付減縮為上訴人應給付被上訴人新台幣貳拾萬捌仟肆佰柒拾元及自民國92年10月3日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
【事實及理由】
　　甲、程序方面：本件被上訴人之法定代理人已由郭嘉助變更為陳富祥，有內政部令可考（見本院卷第58頁），茲據陳富祥具狀聲明承受訴訟，並續行訴訟（見本院卷第47頁），經核並無不合，應予准許。合先敘明。
　　乙、實體方面：
　　一、被上訴人主張：伊經管公有之眷舍即門牌號碼台北市○○街370 巷55號之房屋（坐落土地之地號為台北市○○區○○段4小段325之1，下稱系爭土地），原配住予在職人員即上訴人（現已退休）居住。然因上訴人將上開配住房屋出租他人，不符合配住眷舍之規定，伊曾訴請上訴人將非法占住之上開配住房屋騰空交還，並於民國91年1月14日在原審台北簡易庭與上訴人作成和解筆錄，和解內容為：「一、被告（指上訴人）願於民國91年1月20日前自台北市○○街370巷55號（下稱系爭55號房屋）搬遷，並將該房屋返還原告（指被上訴人），屋內如有未搬出之物品視同廢棄物」，惟上訴人竟於交還上開配住如原判決附圖所示Ａ部分之房屋時，與原審共同被告何忠榮（上訴逾期，經駁回上訴確定－見本院卷第54-1、54-2頁所附之本院93年度抗字第2896號民事裁定）占用上開配住如原判決附圖所示Ｂ部分房屋及坐落之土地，且於91年4月12日將上開配住如原判決附圖所示Ｂ部分房屋，變更門牌住址為台北市○○街370巷55之1號（下稱系爭55之1號房屋），上訴人於67年3月16日退休離職時，與伊之間，就系爭55號房屋及坐落之系爭土地之使用借貸關係即已消滅，上訴人於退休離職後，仍繼續占用；是上訴人、原審共同被告何忠榮侵害伊之權利，應連帶負損害賠償責任。又上訴人、原審共同被告何忠榮無權占有使用上開配住房屋，係無法律上之原因而獲致相當於租金之利益，自應返還相當租金之不當利益予伊。再者，上訴人、原審共同被告何忠榮所占用之系爭55之1號房屋所坐落之系爭土地，為伊所經管，上訴人、原審共同被告何忠榮之上開行為，已妨害伊對系爭土地之使用收益等情，爰依第179條、第184條第1項、第185條、第767條及土地法第97條、第105條規定，求為判命上訴人應給付被上訴人24萬1,201元及自起訴狀繕本送達之翌日即92年10月3日起至清償日止，按年息百分5計算利息之判決（原判決命上訴人如數給付，並駁回超過上開其餘之請求，關於判命原審共同被告何忠榮應給付被上訴人不當得利，及應將系爭土地上，如原判決附圖所示Ｂ部分，即系爭55之1號房屋拆除，將土地返還被上訴人部分，業經上訴逾期駁回確定。上訴人對其敗訴部分聲明不服。被上訴人對其敗訴部分則未聲明不服，並對上訴人不當得利之請求，減縮為20萬8,470元本息）。並答辯聲明：上訴駁回。原判決主文第1項所命給付減縮為上訴人應給付被上訴人20萬8,470元及自起訴狀繕本送達之翌日即92年10月3日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
　　二、上訴人則以：兩造間使用借貸關係未曾依法終止，伊非無權占有，自無不當得利可言；且伊與被上訴人在原審台北簡易庭90年度北簡字第12054號返還房屋事件，已達成和解後就已搬離，嗣原審共同被告何忠榮是否聲請新門牌號碼，與伊無關，伊亦不知情云云，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決不利上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　三、兩造不爭執事項：經查系爭55號公有房屋為被上訴人所管理，被上訴人亦為系爭土地之管理人。上訴人於67年2月27日自被上訴人單位退休，兩造於90年9月25日簽立交屋協議書等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第96、68、69頁），並有土地登記謄本、房屋建築及設備財產移交清冊及交屋協議書可證（見原審卷第19、20頁、本院卷第51頁），堪信為真實。
　　四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院93年12月6日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，其爭點為：(一)兩造間之使用借貸關係，是否於上訴人退休離職時即已消滅？上訴人離職後之續住，是否為另一個使用借貸關係？上訴人與原審共同被告何忠榮之占用，是否無關？(二)兩造於91年1月14日作成之和解筆錄，所拋棄部分是否包含本件不當得利之請求？（見本院卷第96頁）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下 ：
　　(一)關於兩造間之使用借貸關係，是否於上訴人退休離職時即已消滅？上訴人離職後之續住，是否為另一個使用借貸關係？上訴人與原審共同被告何忠榮之占用，是否無關？經查 ：
　　1.按借用人應於契約所定期限屆滿時返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第470條第1項前段定有明文。又因任職關係獲准配住宿舍者，其性質為使用借貸，於退休離職時，其借貸目的，當然視為已使用完畢，依民法第470條第1項前段規定，於斯時即負有返還系爭房屋之義務。如於退休離職後，仍繼續使用系爭房屋自無合法權源，而受有相當於租金之利益。又因任職關係獲准配住宿舍，其性質為使用借貸，目的在使任職者安心盡其職責，是倘借用人喪失其與所屬機關之任職關係，當然應認依借貸之目的，已使用完畢，配住機關自得請求返還。故公務員因任職關係配住宿舍，於任職中死亡時，既喪失其與所屬機關之任職關係，依借貸目的應認已使用完畢，使用借貸契約因而消滅，此與一般使用借貸契約，借用人死亡時，貸與人僅得終止契約之情形尚有不同（最高法院93年度台上字第944號、91年度台上字第2130號判決意旨及91年台上字第1926號判例意旨參照）。則借用人於退休離職時，其借貸目的，當然視為已使用完畢，依民法第470條第1項前段規定，於斯時即負有返還系爭房屋之義務。
　　如於退休離職後，仍繼續使用系爭房屋自無合法權源，即屬無權占有，則離職後之續住，並不當然另成立一新的使用借貸關係。
　　2.查上訴人於67年2月27日自被上訴人單位退休，為上訴人所不爭執（見本院卷第96頁筆錄、第68頁爭點整理狀），於67年3月16日離職，有台灣省警務處直屬警察大隊職員離職傳知單影本可考（見本院卷第42頁），揆諸前開裁判意旨，上訴人自退休離職時起，與被上訴人間就系爭55號房屋及坐落之系爭土地之使用借貸關係即已消滅，上訴人於退休離職後，繼續占用系爭55號房屋及坐落之系爭土地，即屬無權占有。則上訴人於67年3月16日退休離職之翌日即67年3月17日起，即無權占有系爭55號房屋及坐落之系爭土地。
　　3.上訴人於退休離職時，其借貸目的，當然視為已使用完畢，依民法第470條第1項前段規定，於斯時即負有返還系爭房屋之義務，已如前述。則上訴人於退休離職後，仍繼續使用系爭房屋自無合法權源，即屬無權占有，其離職後之續住，並不當然另成立一新的使用借貸關係。
　　4.至上訴人雖舉最高法院44年台上字第802號、47年台上字第101號判例（見本院卷第76頁至第78頁所附之裁判要旨）及司法院（74）廳民一字第118號函（見本院卷第97-1、97-2頁所附之該函文），並抗辯上開判例及司法院之函文，均認退休離職時使用借貸關係均非當然消滅云云。惟查上開判例僅言明因任職關係獲准配住宿舍，固屬使用借貸之性質，然既經離職，依借貸之目的當然應視為使用業已完畢，被上訴人得據以請求交還系爭房屋。又上開司法院審查意見為：「因任職關係獲准配之目的，應視為已使用完畢，按諸民法第470條之規定，貸與人得據以請求，交還宿舍，如借用人死亡者，使用借貸關係並不當然消滅，貸與人僅得依民法第472條第4款規定，向借用人之全體繼承人終止使用借貸契約，在未合法終止契約前，難謂此項使用借貸關係業已消滅，貸與人不得本於所有權，以借用人之繼承人為無權占有，請求返還宿舍」（見本院卷第97-1、97-2頁所附之該函文），上開司法院函文核與最高法院91年台上字第1926號最新判例意旨相左，無從據為有利於上訴人之論斷，被上訴人自得據以請求，交還系爭55號房屋。
　　是上訴人所為上開之抗辯，殊不足取。再經揆諸前開最高法院93年台上字第944號及91年度台上字第2130號判決意旨（見本院卷第37頁至第40頁所附之上開判決意旨）已明示：借用人應於契約所定期限屆滿時返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，因任職關係獲准配住宿舍者，其性質為使用借貸，於離職時，應認依借貸之目的已使用完畢，配住機關得請求返還。足證獲配宿舍之使用借貸關係於離職或退休時即已當然消滅。另關於上訴人與原審共同被告何忠榮之占用，是否無關？經查原審既已認定系爭55之1號房屋，僅為原審共同被告何忠榮無權占用，該部分已確定；則被上訴人請求上訴人給付不當得利部分，僅係就系爭55號房屋部分為請求，本院自無須再為審究，併此敘明。
　　5.次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條後段分別定有明文。又無權占有他人不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，亦有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。查被上訴人主張兩造之使用借貸關係已消滅等語，自屬有據。被上訴人於原審原訴請上訴人返還自被上訴人於原審起訴回溯5年之時即87年8月10日起（被上訴人於92年8月8日起訴，得請求自87年8月9日起算之金額。而被上訴人係自87年8月10日起算）至上訴人依和解筆錄搬離系爭55號房屋時即91年1月20日止之期間計算相當於租金之不當得利。嗣於本院減縮請求自上訴人收受起訴狀繕本之翌日起回溯5年之始期即自87年10月4日起，終期則為兩造達成交屋協議之日即於90年9月25日止，有準備程序筆錄及爭點整理狀可按（見本院卷第56、69頁）。再查上訴人無權占用之系爭55號房屋，面積27平方公尺，有複丈成果圖可稽（見原審卷第125頁）；又系爭土地位於小巷內，距離大馬路約一般成人三分鐘步行路程，周圍並無商業活動，需到大馬路上才有商店，巷道不寬，系爭55號房屋亦為老舊建築等情，業據原審履勘屬實，有勘驗測量筆錄可考（見原審卷第116頁至第118頁）。則被上訴人主張參照土地法第105條準用第97條規定，以土地申報地價及系爭55號房屋現值，合計年息百分之5計算，尚屬過高，本院認應以土地申報地價與系爭55號房屋合計年息百分之3計算為適當。又系爭土地87年度、88年度、89年度、90年度各當期土地現值，依序為每平方公尺10萬6,000元、10萬8,000元、10萬4,000元、10萬4,600元，有台北市地價謄本可稽（見原審卷第158、159頁），而被上訴人均以土地現值百分之80為申報地價，系爭55號房屋現值為4萬6,200元，有房屋現值證明書可按（見原審卷第26頁），爰以此標準計算。是上訴人應負擔相當於租金之不當得利計算期間，被上訴人減縮請求自87年10月4日起至90年9月25日止，共計20萬8,470元（其計算式如附表所示），自屬有據。至上訴人所舉之72年4月29日舊事務管理規則修正前，行政院所頒布台49人字第6719號令（見本院卷第64、65頁所附之行政院令），而抗辯上開行政院令准予退休人員繼續使用配住之宿舍至宿舍處理為止云云。惟查上開行政院令及事務管理規則，僅係行政管理之規範，而有關私法上之權益，仍應依民法相關之規定為處斷，附此敘明。
　　(二)關於兩造於91年1月21日作成之和解筆錄，所拋棄部分是否包含本件不當得利之請求？經查：
　　1.按訴訟上和解成立者，與確定判決有同一之效力，而除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；為民事訴訟法第380條第1項、第400條第1項所分別明定。則訴訟上和解所生之既判力，乃以該事件當事人所爭執之訴訟標的為範圍，若更行起訴之法律關係，與該訴訟上和解所確定之訴訟標的，二者並非相同，縱係出於同一基礎原因事實，亦無前揭規定之適用。
　　2.查本件兩造間於91年1月14日在原審台北簡易庭就台灣台北地方法院（下稱台北地院）92年訴字第3925號返還房屋事件達成訴訟上和解，和解內容為：「一、被告（甲○○）願於民國91年1月20日前自台北市○○街370巷55號搬遷，並將該屋返還原告，屋內如有未搬出之物品視同廢棄物。二、原告其餘請求拋棄。三、訴訟費用由原告負擔」，有和解筆錄影本可稽（見原審卷第150頁），亦經本院調閱上開事件卷宗屬實。查該返還房屋事件，被上訴人係依據民法第767條為訴訟標的法律關係為請求，並未請求返還不當得利或侵權行為賠償損害，此亦為兩造所不爭執（見本院卷第110頁筆錄），上訴人雖主張兩造間有默契，被上訴人對伊不得再請求不當得利云云，惟為被上訴人所否認。經本院查閱台北地院92年訴字第3925號返還房屋事件之卷證，被上訴人於上開事件其訴之聲明係請求上訴人、被告何宗堯、被告潘素卿自系爭55號房屋遷出，將房屋返還被上訴人，有起訴狀可考（影本附於本院卷第54-3頁），且上訴人之訴訟代理人蘇誌明律師於該事件亦陳稱：「我們已搬空，請求法院做和解筆錄」，有該筆錄可按（影本附於本院卷第54-4、54-5頁），翻閱上開事件全卷均無記載被上訴人對不當得利部分拋棄請求，上訴人復不能舉證以實其說，足見兩造於該訴訟上和解「其餘請求拋棄」之讓步，應僅係針對該訴訟標的為之。是以該和解所生效力，並不及於本件訴訟中被上訴人所主張之民法第179條不當得利之法律關係。則被上訴人請求上訴人給付相當租金之不當得利，自不為上開簡易訴訟和解效力所拘束。是上訴人此部分之抗辯，亦不足取。
　　五、綜上所述，被上訴人依據民法第179條及土地法第97條、第105條之規定，減縮請求上訴人給付20萬8,470元及自起訴狀繕本送達之翌日（見原審卷第53頁所附之送達證書）即92年10月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當應予准許。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
　　六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國94年3月8日
　　民事第七庭審判長法官鄭三源 　法官黃嘉烈 　法官王聖惠
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國94年3月9日書記官陳樂觀
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查

回索引〉〉

93-1【裁判字號】臺灣桃園地方法院92年度國字第4號判決【裁判日期】民國93年08月03日


【案由摘要】國家損害賠償【相關法規】民法第67、1151條（89.04.26）
【裁判要旨】骨灰是否為物，法無明文，惟參酌多數學說認為屍體為物，構成遺產，應為繼承人所公同共有，僅其所有權內涵與其他財產權之所有權不同，應以屍體之埋葬、管理、祭祀及供養為目的，不得自由使用、收益及處分；骨灰性質與屍體相近，應作同一解釋，較符法理及我國社會上一般觀念。（與本件相同法律見解之案號：臺灣彰化地方法院104年度訴字第39號）

【臺灣桃園地方法院臺灣桃園地方法院民事判決】92年度國字第四號


【原告】壬○○　乙○○　寅○○　戊○○　丙○○　甲○○　丁○○　子○○　己○○○　丑○○
【訴訟代理人】辛○○
【複代理人】庚○○○
【被告】桃園縣龍潭鄉公所
【法定代理人】癸○○
【訴訟代理人】黃秋田律師
　　右當事人間請求國家損害賠償事件，於民國九十三年七月二十日辯論終結，本院判決如左：
【主文】原告之訴駁回。
　　訴訟費用原告壬○○負擔二十六分之九，原告乙○○、寅○○、戊○○、丙○○各負擔二十六分之三，原告甲○○、丁○○、子○○、己○○○、丑○○各負擔二十六分之一。
【事實】
　　甲、原告方面：
　　壹、聲明：
　　一、被告應給付原告壬○○新台幣（下同）九十萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　二、被告應給付原告乙○○、寅○○、戊○○及丙○○各三十萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　三、被告應給付原告甲○○、丁○○、子○○、許游秀蘭及丑○○各十萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　貳、陳述：
　　一、原告將其已逝父母或先祖之骨骸寄放在被告出資興建管理之公墓納骨塔，並一次繳足八千元至四萬元不等之使用費，由被告派人管理，詎因被告管理疏失及公墓納骨塔未有合法使用執照及設置相關防火設施，致該納骨塔於民國九十年十二月四日清晨發生大火，原告所存放之先人骨灰罈付之一炬，其內之骨灰已相混合無從辨識或滅失，是以，原告壬○○受有骨灰罈三罐（其內分別為祖父馮敬禮、父馮彰剛及母馮余蘭芳之骨灰）、乙○○、寅○○、戊○○、丙○○各一罐（其內分別為原告乙○○之夫章掌金、原告寅○○之妻鍾詹阿教、原告章秀蘭之夫董深澤及原告丙○○之父林文禮之骨灰）全毀；原告甲○○、丁○○、子○○、己○○○及丑○○各一罐（其內分別為原告甲○○之義父葛有仁、原告丁○○配偶之母廖葉阿妹、原告己○○○之夫許成祥、原告子○○之妻陶桂芝及原告丑○○之父蔡順統之骨灰）半毀，以骨灰罈、骨灰、精神賠償及日後家屬探望費用，全毀者以每罐三十萬元、半毀者以每罐十萬元計算損失，經原告依法請求被告賠償遭拒，爰依國家賠償法第3條第一項、侵權行為及雙方契約關係，請求判決如聲明所載。
　　二、原告均為滅失骨灰罈之繼承人之一，而原告壬○○已取得其他全體繼承人馮欽元、辛○○、馮復元、馮匡元之同意；原告乙○○已取得其他全體繼承人章建華及章建蓉之同意；原告寅○○已取得其他全體繼承人鍾志龍及鍾志揚之同意；原告戊○○已取得其他全體繼承人董秀華之同意；原告丙○○已取得其他全體繼承人林菜欉、林俊宏及林麗娘之同意；原告丁○○已取得其他全體繼承人廖國源、廖國丈及廖鳳珍之同意；原告子○○已取得其他全體繼承人趙龍山、趙菊生及趙莉生之同意，原告己○○○已取得其他全體繼承人許文興、許文達及許文宏之同意；原告丑○○已取得其他全體繼承人蔡辜素娥、蔡其春及蔡秀惠之同意，授權處理本案訴訟事宜，原告自有權請求被告賠償。
　　三、系爭納骨塔為被告所有之公產，於七十三年間興建，建築面積廣達一千一百六十三坪，卻長達十五年之久，未曾取得合法使用執照，仍違法使原告寄放先人骨灰，行政作業上有明顯疏失；又系爭納骨塔一至三樓未施作防火灑水設備，並使用木製骨櫃作為放置骨灰罐之用，造成火勢迅速擴大，而火災當日警鈴未響，管理員無法得知發生火災之訊息，更延誤救災時機，是系爭納骨塔之設置，實有欠缺及不當；另被告僱用管理系爭公墓納骨塔之管理員已屬年邁，無法善盡管理之責，火災發生時，當日管理員仍處睡夢中，絲毫未察覺火災發生，有管理疏失至明，雖相關失責人員已遭受行政上懲處，仍無解於被告管理疏失之責。
　　四、又原告先人之骨灰或骨骸，係無可取代之原告對先人之景仰、追思、祭祀等權利之精神寄託，而百善孝為先更係中國傳統觀念，故於先人往生後給予一適當處所安息，為後代子孫所首重，然因被告所有並設置之系爭公墓納骨塔設置及管理不當，至原告先人之骨灰罈遭全毀或損壞，內裝之骨灰或骨骸無法辨認或遺失，無從回復，自屬對原告對先人得以追思、祭祀等自由權之侵害；甚者，原告先人死後不得其所，更致原告成為不孝子孫之人格權重大侵害，是原告聲明所載金額包括精神上賠償之請求，應屬有理。
　　五、被告之鄉長癸○○於善後工作報告中，曾自承八十八年申請一千萬元改善系爭納骨塔四樓消防設施，惟一至三樓因無經費而未及更新，是被告稱其八十八年間已改善消防設施、設備完善、並無疏失等語，實無足採。又發生火災之善後作業，被告獨斷獨行、不尊重自救會之意見、對賠償問題一再推託，嗣因原告及其他受害家屬極力抗爭，被告始確認重建納骨塔後願還予先人塔位與骨罐，以利安置骨骸，然此舉無法將原告先人已混合或滅失之骨灰回復原狀，是原告等仍受有損失，是被告僅以給予塔位及骨灰罐即謂原告未受有損失，亦無足採。至於原告或有主張每罐賠償三十萬元或有主張每罐賠償十萬元，係自行估算而得，原告先人之骨灰罈全毀者請求三十萬元賠償、半毀者請求十萬元賠償。
　　參、證據：提出公墓公園使用費繳款書、桃園縣龍潭鄉公所函、會議記錄各乙份、聯合報剪報十三紙、納骨塔現場照片二幀、善後工作報告、未來工作計劃書、重建監督管理委員會第一次會議記錄、重建監督管理委員會組織草擬、公開信、受害家屬要求事項、桃園縣政府函各乙件、自救會開會照片二幀、陳情書、告訴狀、善後處理家屬會議記錄各乙件、除戶謄本九件、災後重建監督委員會第一次會議記錄、問卷調查表、台灣桃園地方法院檢察署函、簽文暨訊問筆錄各乙件、繼承系統表及委任書九份為證。
　　乙、被告方面：
　　壹、聲明：駁回原告之訴。
　　貳、陳述：
　　一、被告對於系爭納骨塔為被告所有之公共設施，及於九十二年十月四日發生火災，致部分寄放者先人骨灰罈遭焚毀乙事，並不爭執，惟系爭納骨塔發生火災並非被告設置或管理不當，而係人為縱火因素可能性較大，刑事責任方面案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官簽結在案，是原告所請，實無理由。
　　二、原告為本案請求權之主體，有所不當：
　　（一）以國家賠償法而為請求，應以物之所有權人為請求之主體，而參酌國內民法學權威王澤鑑先生之見解，其認為：「按屍體是否為物，甚有爭論，有認為屍體非物，自不得為繼承人所繼承，應依法律或習慣以定其處置。惟多數學者認為屍體為物，構成遺產，應於繼承人之共同公有，惟屍體所有權與其他財產權之所有權不同，應以屍體之埋葬、管理、祭祀及供養為目的，不得自由使用、收益及處分。後說符合法理及我國社會上一般觀念，較為可採，本書從之。」。屍體尚且如此，則與之性質相近之骨灰應可類推適用，以比照辦理之。故本件原告等如依國家賠償法請求，其請求權者應為亡者之全體繼承人，否則其當事人適格性顯有欠缺。
　　（二）以契約而為請求者，自應以締結契約之主體為請求權之主體，茲因蔡順統之遺骨，依被告登記資料，係由第三人李詩卿申請進堂，而非原告丑○○申請進堂；陶桂芝之遺骨，當初係由第三人蕭維新申請進堂，非原告子○○申請進堂，是原告丑○○及子○○非契約之主體，應無依契約請求之權利。
　　三、系爭納骨堂未取得使用執照，為被告所不爭執。然使用執照取得與否，與火災之發生顯無因果關係，是未取得使用執照，並不代表於該火災事件中應負擔損害賠償責任。再者，被告曾於八十七年八月十日與訴外人德營造事業有限公司訂立蓄水池興建合約，於系爭納骨塔旁建有蓄水池，於八十八年六月二十五日與訴外人鈞群企業有限公司簽訂社區發展與改善喪葬設施計劃各項工程合約書，就系爭公墓納骨塔內納骨塔之牌位、納骨箱等進行改善，當時施作之納骨箱箱體、牌位牆箱體及其材料，並送請工業技術研究院航空與太空工業技術發展中心進行測試，相關施工均採用防火建材無誤，嗣於八十九年五月十日復就消防安全設備進行改善，由訴外人世合工程實業股份有限公司進行施作，是以，被告確已盡最大之心力於維護系爭納骨塔之安全，絕非原告所言未有任何消防設備。況依台灣桃園地方法院檢察署九十年他字第二六七一號卷附之火災原因調查報告書所載，以人為縱火因素之可能性較大，亦為檢察官所肯認，而將該案以簽結處置，是火災之發生非因系爭納骨塔設置或管理有欠缺所致，被告自無須負賠償之責。
　　四、系爭納骨塔於火災發生後，被告即積極與家屬協調處理善後事宜，並承諾給付家屬先人之個人牌位，一個新塔位，且原告等均已領取新骨灰罈，在處置上已善盡回復原狀之責，依民法第214條規定，損害賠償以回復原狀為原則，縱認被告應負賠償之責，被告業已善盡回復原狀之責，原告之請求，顯無所據。況依原告所請損害賠償金額，或有十萬元或有三十萬元，其計算依據為何？應負證明之責。而原告丙○○先人之骨灰罈置於三樓、甲○○先人之骨灰罈放置四樓、丁○○先人之骨灰罈放置一樓，申請重新進堂之骨灰尚可辨認，並無受損，倘彼等主張受有損害，亦應負舉證之責。
　　再者，如原告之請求權時效已罹於消滅者，被告併提出時效抗辯。
　　五、就骨灰部分屬於不融通物，且現代社會提倡樹葬、海葬等儀式，以使骨灰回歸自然再利用之觀點以觀，被告否認骨灰具有經濟上之價值。既無經濟上之價值，原告主張求償即於法不合。再者，骨灰對於後代有紀念意義，被告不予否認，然我國民法並未對物之毀損規定精神慰撫金之請求，故此部分原告之主張也於法不符。
　　參、證據：提出桃園縣龍潭鄉公所公墓公園納骨塔進堂申請書、桃園縣龍潭鄉公所社區發展與改善喪葬設施計劃各項工程工程合約書、鈞群企業有限公司提出之工程估價單各乙件、測試報告三件、桃園縣龍潭鄉公所龍潭鄉公墓公園納骨堂消防安全設備改善工程〈第一期〉工程合約書、世合工程實業股份有限公司所提出之工程估價單、龍潭鄉公所公墓公園蓄水池興建工程合約各乙件、蓄水池照片四幀、龍潭鄉公墓公園納骨堂善後各項會議召開情形一覽表、往生牌位製作定稿單七件、骨罐刻字定稿單、刻字定稿單各四件、桃園縣龍潭鄉公所函二件、台灣桃園地方法院檢察署函、桃園縣龍潭鄉喪葬設施管理自治條例、桃園縣龍潭鄉公所公墓公園納骨堂進堂許可證各乙件及王澤鑑著「民法實例研習叢書第二冊民法總則第一六六頁及第一六七頁節本為證。
　　丙、本院依職權調閱台灣桃園地方法院檢察署九十年度他字第二六七一號偵查卷。
【理由】
　　一、本件原告起訴主張：其將先人之骨骸寄放在被告興建管理之納骨塔，並一次繳足八千元至四萬元不等之使用費，由被告派人管理，詎因被告管理疏失及公墓納骨塔未有合法使用執照及設置相關消防安全設施，致該納骨塔於九十年十二月四日清晨發生大火，原告所寄存之先人骨灰罈付之一炬，骨灰罈內之骨灰已相混合無從辨識或滅失，原告壬○○受有骨灰罈三罐、乙○○、寅○○、戊○○、丙○○各一罐全毀，請求被告每罐賠償三十萬元，原告甲○○、丁○○、子○○、己○○○及丑○○各一罐半毀，請求被告每罐賠償十萬元，原告前已依法書面請求被告賠償遭拒，爰依國家賠償法第3條第一項、侵權行為及雙方委託管理契約關係，提起本件訴訟，請求判決如聲明所載。被告則以：骨灰應屬全體繼承人所公同共有，原告如依侵權行為或國家賠償法請求，應以全體繼承人為原告始屬適格，若依契約請求，原告丑○○及子○○非契約之主體，應無依契約請求之權利。又被告曾於火災前於系爭納骨塔旁興建蓄水池，復就納骨塔之牌位、納骨箱等進行改善，採用防火建材，且就消防安全設備進行改善，系爭納骨塔火災係遭人為縱火所致，非因設置或管理有欠缺。再者，火災發生後，被告積極善後，除給付家屬先人之個人牌位，一個新塔位，且原告均已領取新骨灰罈，在處置上已善盡回復原狀之責，況依原告所請損害賠償金額，欠缺計算依據，原告丙○○、甲○○、丁○○先人之骨灰於火災當時亦未毀損。又先人骨灰對於後代有紀念意義，然我國民法並未對物之毀損規定精神慰撫金之請求，故原告請求精神慰撫金於法不符等語，資為抗辯。
　　二、原告主張其為所寄放骨灰之繼承人之一，已得全體繼承人同意代表提起本件訴訟，被告則抗辯骨灰為全體繼承人公同共有，原告依侵權行為或國家賠償請求賠償，應屬固有必要共同訴訟，應以全體繼承人為原告，始為當事人適格。按骨灰是否為物，法無明文，惟參酌多數學說認為屍體為物，構成遺產，應為繼承人所公同共有，僅其所有權內涵與其他財產權之所有權不同，應以屍體之埋葬、管理、祭祀及供養為目的，不得自由使用、收益及處分，本院認骨灰性質與屍體相近，應作同一解釋較符法理及我國社會上一般觀念。故被告抗辯本件原告主張寄放於納骨塔之骨灰應屬原告及其他繼承人所繼承遺產之一部，屬全體繼承人公同共有乙節，應屬可採。又按公同共有人就公同共有物權利之行使，依民法第882條第二項之規定，得其他公同共有人同意而起訴者，係以自己名義代表公同共有人全體起訴，最高法院37年上字第6064號判例意旨參照。又按公同共有物之權利行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，經公同共有人全體之同意，得由其中一人為之，此觀民法第828條第二項規定甚明。公同共有人中之一人，經其他公同共有人全體之同意，既得由其一人行使公同共有物之權利，即難謂其無受領對方所為給付之權限，最高法院七十年台上字第二○五三號裁判意旨參照。經查，本件原告壬○○經其他繼承人馮欽元、馮匡元、辛○○、馮復元同意，原告乙○○經其他繼承人章建華、章建蓉同意，原告寅○○經其他繼承人鍾志龍、鍾志揚同意，原告戊○○經其他繼承人董秀華同意，原告丙○○經其他繼承人林菜欉、林銘宏、林麗娘同意，原告子○○經其他繼承人趙龍山、趙菊生、趙莉生同意，原告己○○○經其他繼承人許文興、許文達、許文宏同意，原告丑○○經其他繼承人蔡辜素娥、蔡其春、蔡秀惠同意，由其代表向被告訴請損害賠償，有原告提出之繼承系統表及委託書八份在卷可稽，依前開最高法院判例及裁判意旨，原告壬○○、乙○○、寅○○、戊○○、丙○○、子○○、己○○○、丑○○就渠等所繼承之骨灰，依侵權行為或國家賠償法第3條之法律關係請求被告損害賠償，自得以自己名義代表全體繼承人起訴並請求被告對其給付，被告抗辯本件為固有必要共同訴訟，應以全體繼承人名義起訴始為當事人適格云云，並非可採。至原告丁○○係廖葉月妹之媳，並非廖葉月妹骨灰之繼承人，原告甲○○係葛有仁之義子，並非葛有仁之繼承人，為原告所自認，復有廖葉月妹之繼承系統表在卷可佐，亦即原告丁○○、甲○○並非所主張受損之廖葉月妹、葛有仁骨灰之所有權人，其二人依侵權行為或國家賠償法第3條之法律關係請求被告損害賠償，顯然欠缺當事人適格，應予駁回。
　　三、原告主張其將先人骨灰寄放在被告興建管理之系爭納骨塔，並已繳足使用管理費，詎該納骨塔於九十年十二月四日清晨發生大火，原告所存放之先人骨灰罈遭燒毀，內裝之先人骨灰已相混合無從辨識或滅失等情，為被告所不爭執，復有原告所提出之納骨塔現場照片二幀在卷可稽，堪信為真實。
　　四、原告復主張系爭納骨塔，自七十三年興建使用後未經取得使用執照，且一至三樓建材係採木製骨櫃，欠缺消防設備，管理員年紀老邁，設置及管理顯有欠缺且有重大過失等語，被告則以曾於火災前於系爭納骨塔旁興建蓄水池，復就納骨塔之牌位、納骨箱等進行改善，採用防火建材，且就消防安全設備進行改善，系爭納骨塔火災係遭人為縱火所致，非因系爭納骨塔設置或管理有欠缺等語置辯。經查，
　　（一）系爭納骨塔未取得使用執照，固為被告所不爭執，惟本件系爭納骨塔於九十年十二月四日上午六時二十分許發生火災，經桃園縣政府消防局調查結果認，起火處發生在納骨塔一樓後側中央一端處及南側迴廊處，清理結果未發現有電源線、電源插座及使用電器之情形，而系爭納骨塔平日關閉時間為下午六時，塔內規定燒香燭之位置在大門內側，離火災起火處有相當距離，且火災發生時間為九十年十二月四日上午六時二十分許，距管理員關閉納骨塔之時間逾十二小時，研判香燭、紙錢之餘火應不致於十二小時後始擴大燃燒，應排除因祭拜不慎或餘留火種引火之可能，且於現場發現有一扇門之玻璃於火災發生前有受外力破壞之情形，研判本件火災不排除人為因素引火之可能，有本院向台灣桃園地方法院檢察署調閱九十年度他字第二六七一號偵查卷所附之桃園縣消防局火災原因調查報告書可證（見該偵查卷第五十至九十四頁），是系爭納骨塔發生火災並非出於其塔內設備設置不當引發火災或管理不當致餘留火種引發火災，而可能係出於人為縱火所致，原告以系爭納骨塔未取得使用執照認被告就火災之發生有重大疏失，並非有據。
　　（二）原告又主張系爭納骨塔欠缺消防設備致使大火蔓延迅速，其設置及管理亦有欠缺等語，被告則抗辯火災前已就消防設備進行改善等語置辯。經查，被告曾於八十七年八月十日與訴外人德營造事業有限公司訂立蓄水池興建合約，於系爭公墓納骨塔旁建有蓄水池，復於八十八年六月二十五日與訴外人鈞群企業有限公司簽訂社區發展與改善喪葬設施計劃各項工程合約書，就系爭公墓納骨塔內納骨塔之牌位、納骨箱等進行改善，當時四樓施作之納骨箱箱體、牌位牆箱體及其材料，並送請工業技術研究院航空與太空工業技術發展中心進行測試，相關施工均採用防火建材無誤，嗣於八十九年五月十日復就全棟消防安全設備進行改善，由訴外人世合工程實業股份有限公司進行施作，有被告提出之桃園縣龍潭鄉公所社區發展與改善喪葬設施計劃各項工程工程合約書、鈞群企業有限公司提出之工程估價單、測試報告、桃園縣龍潭鄉公所龍潭鄉公墓公園納骨堂消防安全設備改善工程〈第一期〉工程合約書、世合工程實業股份有限公司所提出之工程估價單、龍潭鄉公所公墓公園蓄水池興建工程合約、蓄水池照片為證，是被告抗辯系爭納骨塔設有消防設備等語，應非虛妄，原告主張被告就系爭納骨塔未設置任何消防設備，顯有誤會。至原告主張系爭納骨塔一至三樓非採防火材料等語，固為被告所不爭執，惟查，爭納骨塔係於七十五年間所興建，興建當時法律並無明文規定採防火建材，況被告就系爭納骨塔業於八十九年間進行消防安全設備進行施工改善，是系爭納骨塔於正常情形下，縱未採防火建材惟因有配置消防安全設備，於消防安全上應無顧慮，原告以此主張被告就系爭納骨塔設置及管理有欠缺等語，同非可採。
　　（三）原告復主張被告僱用年紀老邁之人為系爭納骨塔管理員，管理有疏失云云，惟查，本件火災發生當時系爭納骨塔之值班管理員為黃見龍，其於火災發生前業已依其工作內容，將系爭納骨塔大門於下午六時關閉上鎖，並巡視確認系爭納骨塔內只剩緊急照明燈，其餘燈光均已關閉，並確認系爭納骨塔內並無殘留任何餘火等情，有前揭偵查卷附之黃見龍談話筆錄可參，復與前揭桃園縣消防局火災原因調查報告書所載現場勘查之情形相符，應堪採信。又查，系爭納骨塔經造墓工黃金城通知黃見龍一樓堂內有火煙，經黃見龍一同查看確認後，即撥打電話報警，並通知被告承辦人鍾福晉到場，鍾福晉趕至現場後發現系爭納骨堂有濃煙竄出，嗣即有火光竄出，不久消防隊亦抵達現場進行搶救等情，有前揭偵查卷附之鍾福晉談話筆錄可證。本件火災之發生係肇因於他人縱火所致，本即無從事先預知，管理員黃見龍年齡雖高，惟其就管理職務已確實執行，復於發現火警後迅速報警並通知承辦人到場處理，實難謂系爭納骨塔火災之發生與蔓延與其管理職務執行之疏失有關。
　　（四）基上，應認原告主張被告就系爭納骨塔之設置或管理有欠缺云云，均非可採，此外，原告復不能舉證證明被告就系爭納骨塔火災之發生有故意或過失之情形，其主張依國家賠償法第3條第一項或侵權行為請求被告賠償其損害云云，洵屬無據，應予駁回。
　　五、原告復主張依兩造間之骨灰寄放契約，被告所保管之骨灰業已毀損或滅失，請求被告負債務不履行損害賠償責任等語，被告則抗辯原告子○○、丑○○並非契約主體，又火災係因人為縱火所致，其無可歸責之情事，且業已賠償原告等人骨灰罐，回復原狀，骨灰部分雖無法回復，但無財產價值，原告不得請求金錢賠償，且原告林俊銘、甲○○、丁○○先人之骨灰並未受損害等語。經查，原告子○○之母陶桂芝之骨灰係由蕭維新於七十八年九月二十七日申請寄放於系爭納骨塔，原告丑○○之父蔡順統則係由李詩卿於七十六年三月一日申請寄放於系爭納骨塔等情，有被告提出之納骨堂進堂申請書、納骨堂進堂許可證在卷可佐，復為原告所不爭執，原告固主張李詩卿、蕭維新係代原告子○○、丑○○辦理，惟未能舉證以實其說，原告子○○、丑○○既非兩造間骨灰寄放契約之當事人，則其二人依契約關係請求被告負債務不履行損害賠償責任，即非有據。又查，系爭納骨塔係因遭人為縱火致引發火災而使原告寄放之骨灰受損或滅失，已如前述，亦即被告就系爭納骨塔之設置及管理並無何欠缺可言，而被告之所以未能依兩造間骨灰寄放契約履行保管原告寄放之骨灰之義務，係肇因於第三人縱火之犯罪行為所致，被告並無可歸責之事由，故原告依兩造間之骨灰寄託契約關係，請求被告負債務不履行損害賠償責任，亦非有理，應予駁回。
　　六、綜上所述，原告無法舉證證明被告就系爭納骨塔之設置或管理有何欠缺或被告就本件火災之發生有何故意或過失可言，而被告無法依骨灰寄放契約履行保管寄放物之義務，係因系爭納骨塔遭人為縱火所致，應不可歸責於被告，故原告依侵權行為及國家賠償法第3條第一項或依骨灰寄託契約之法律關係，請求被告賠償其損害，均為無理由，應予駁回。
　　七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
　　八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第一項但書，判決如主文。
　　中華民國九十三年八月三日
　　臺灣桃園地方法院民事第一庭法官賴惠慈
　　右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
　　中華民國九十三年八月三日
　　法院書記官王曉雁
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查

回頁首〉〉

【編註】本超連結法規檔提供學習與參考為原則；如需正式引用，請以政府公告版為準。
如有發現待更正部份及您所需本站未收編之法規，敬請告知，謝謝!

地區某年的粗死亡率為2% b地區同年的數據則為5%這顯示a地區的衛生狀況較b地區好您認為此結論正確嗎 某研究者進行病例對照研究採用問卷讓受訪者回顧過去五年的食物a攝取狀況下列哪一種錯誤分組會導致高估食物a的壞處

相關文章

只差一 点点 先可以 再会 面
只差一 点点 先可以 再会 面

如何让小猫不叫
如何让小猫不叫

南屯建案mobile01
南屯建案mobile01

最后的风之子 电影
最后的风之子 电影

台北月子餐價格
台北月子餐價格

Dior粉底液推荐
Dior粉底液推荐

血糖高是什么意思？
血糖高是什么意思？

法鼓山 金山 美食
法鼓山 金山 美食

千王之王重出江湖粤语在线观看
千王之王重出江湖粤语在线观看

Macbook鏡頭打不開
Macbook鏡頭打不開

廣告

最新消息

云想衣裳花想容 冰肌玉骨 指的是谁？
1 年s 前 . 經過 UntoldHonesty
北 海岸 民宿 海景
1 年s 前 . 經過 Slow-movingComrade
MLB 名人堂
1 年s 前 . 經過 DebilitatingSeeder
为什么台湾人会说闽南语？
1 年s 前 . 經過 InheritedCheesecake
血咒之城染血的牙齒
1 年s 前 . 經過 ScaredSavior
會議 餐 盒 100元
1 年s 前 . 經過 FavouriteNegligence
亞洲大學 加 退 選 111 1
1 年s 前 . 經過 DisorganizedInauguration
减脂晚餐可以吃什么？
1 年s 前 . 經過 UnsafeNarration
太平山 三天 兩 夜 高雄出發
1 年s 前 . 經過 VisibleMobility
半是 蜜 糖 半是傷 PttPlay
1 年s 前 . 經過 SeriousHamburger

廣告

Populer

廣告

關於

合法的

幫助

社會的

homeendejahikoptzhth
版權 © 2024 zh.ketajaman Inc.