未 扣 案 之 犯罪 所得 沒收

• 中華民國刑法 第 38、38-1、38-3 條(105.11.30)

行為人因偽造文書經判處有期徒刑，並諭知未扣案之犯罪所得均沒收，如
全部或一部不能沒收時，追徵其價額。本案確定後，執行分署傳喚行為人
到案執行。行為人到案後，表示已與被害人以每月 15 日給付 1  萬元達
成和解，且已給付 5  萬元。試問，執行前開沒收時，是否應扣除已給付
之 5  萬元？

案    由：某甲因偽造文書案件，經法院於 105  年 11 月 11 日判處有期徒刑 6
          月，緩刑 5  年，並諭知未扣案之犯罪所得 72 萬元均沒收，如全部或一
          部不能沒收時，追徵其價額。本案確定後，於 106  年 3  月 1  日本署
          分案執行，並傳喚某甲於同年 3  月 31 日上午 10 時到案執行。某甲到
          案後，表示與被害人以每月 15 日給付 1  萬元達成和解，並自 105  年
          11  月 15 日起，至 106  年 3  月 15 日止，已給付 5  萬元。是本署
          執行上開沒收時，是否應扣除已給付之 5  萬元？
說    明：（一）甲說：否定說。
                理由：1.有罪判決主文之作用，乃在宣示法院對於犯罪事實存否之
                        終局判斷，並賦予刑罰執行之依據與範圍。易言之，執行
                        機關應依法院判決之主文內容執行，除法律另有規定外，
                        判決內容以外和解內容之履行，非執行機關所應考量。
                      2.另刑法第 5  章之 1，有關沒收及追徵之規定，僅有第
                        38  條之 1  第 5  項規定「犯罪所得已實際合法發還被
                        害人者，不予宣告沒收或追徵。」並無判決後履行和解條
                        件得免除或扣抵追徵金額之規定，是執行機關仍應依判決
                        內容執行沒收或追徵，不得逾越判決內容，自行扣除判決
                        後依和解條件履行之部分。
          （二）乙說：肯定說。
                理由：1.104 年 12 月 30 日修正刑法第 38 條之立法理由四：「
                        為防止犯罪行為人藉由無償、或顯不相當等不正當方式，
                        將得沒收之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物移
                        轉於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體等第三
                        人所有，或於行為時由第三人以可非難之方式提供，脫免
                        沒收之法律效果，將造成預防犯罪目的之落空，爰參諸德
                        國刑法第 74a  條之精神，增訂第三項之規定，由法官依
                        具體情形斟酌，即使沒收物屬於犯罪行為人以外之自然人
                        、法人或非法人團體所有時，仍得以沒收之。」同法第
                        38  條之 1  之立法理由一（二）「為避免被告因犯罪而
                        坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法
                        第三十八第一項第三款及第三項對屬於犯罪行為人之犯罪
                        所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪
                        ，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前
                        揭反貪腐公約及德國刑法第七十三條規定，將屬於犯罪行
                        為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。」其精神即是犯
                        罪行為人不能保有犯罪所得，犯罪行為人既與被害人達成
                        和解，並為給付，已給付部分，已補償被害人，犯罪行為
                        人並未保有犯罪所得，是應予扣除。
                      2.再參酌刑事訴訟法第 473  條第 1  項之規定（民國 105
                        年 6  月 22 日修正）：「沒收物、追徵財產，於裁判確
                        定後一年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債
                        權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢
                        棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變
                        價所得之價金。」且其立法理由：「一、依新刑法第三十
                        八條之三第一、二項規定，經判決諭知沒收之財產，雖於
                        裁判確定時移轉為國家所有，但第三人對沒收標的之權利
                        不受影響。故沒收物經執行沒收後，犯罪被害人仍得本其
                        所有權，依本條規定，聲請執行檢察官發還；又因犯罪而
                        得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行
                        檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為人經
                        國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門
                        ，致產生國家與民爭利之負面印象。」其精神亦在於使犯
                        罪行為人不保有犯罪所得，而國家沒收或追徵所得之財物
                        ，能歸還原權利人；故允許權利人，於裁判確定後 1  年
                        內聲請發還，而檢察官亦應發還或給付之。
                      3.刑事訴訟法第 457  條第 1  項前段：「執行裁判由為裁
                        判法院之檢察官指揮之。」是法律無明文規定或法院判決
                        未明示之部分，自應由執行檢察官依職權決定。
                      4.綜上所述，犯罪行為人與被害人達成和解，且於判決確定
                        後，依據其和解，繼續向權利人所為給付，自應予以扣除
                        ，使犯罪行為人能依其和解，繼續履行。
討論意見：採甲說。
審查意見：無。
決    議：陳報臺灣高等法院檢察署討論。
臺灣高等法院檢察署研究意見：
          多數採乙說。
法務部研究意見：
          採乙說。

（臺灣桃園地方法院檢察署 106  年 6  月檢察官會議法律問題提案（一））